Corte di giustizia, Sentenza C-606/17

Appalti pubblici di forniture: finanziamento di scopo e ospedali privati classificati

La Corte, in un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano, si è pronunciata su un affidamento diretto relativo alla fornitura triennale del radiofarmaco 18-FDG a favore di strutture sanitarie pubbliche venete. La controversia riguardava sia la natura onerosa dell’operazione sia la possibilità di escluderla dalla disciplina sugli appalti pubblici in ragione della qualificazione dell’operatore come ospedale privato "classificato".

Fatti e procedimento principale

IBA Molecular Italy Srl, concessionaria esclusiva in Italia del farmaco 18-FDG, ha impugnato davanti al TAR Lazio gli atti con cui l’Azienda ULSS n. 3 e l’Ospedale dell’Angelo di Mestre avevano affidato direttamente al Sacro Cuore – Don Calabria di Negrar la produzione e fornitura del prodotto per tre anni.

La convenzione prevedeva che il Sacro Cuore:

• producesse il radiofarmaco e lo fornisse gratuitamente ai nove ospedali pubblici regionali;
• percepisse solo un rimborso forfettario di EUR 180 per ciascun invio a titolo di spese di trasporto;
• ricevesse dalla Regione Veneto una sovvenzione di EUR 700000, destinata a coprire il costo dell’impegno assunto.

Il TAR Lazio ha respinto il ricorso ritenendo, da un lato, che la fornitura fosse essenzialmente gratuita e, dall’altro, che si trattasse comunque di un accordo tra amministrazioni pubbliche sottratto alla normativa sugli appalti. Il Consiglio di Stato ha invece dubitato di tale impostazione e ha sottoposto due questioni alla Corte.

Normativa rilevante

La Corte ha richiamato soprattutto:

• l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, che definisce gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra operatori economici e amministrazioni aggiudicatrici;
• l’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, sulla nozione di amministrazione aggiudicatrice e di organismo di diritto pubblico;
• l’articolo 2 della direttiva 2004/18, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
• gli articoli 49, 56 e 105 TFUE, evocati dal giudice nazionale;
• le leggi italiane n. 132 del 1968 e n. 833 del 1978, sul regime degli ospedali classificati e sui rapporti convenzionali con le unità sanitarie locali.

Prima questione: nozione di contratto a titolo oneroso

La Corte ha osservato che, nel caso concreto, la Regione Veneto versava al Sacro Cuore una sovvenzione di EUR 700000 interamente destinata alla produzione del farmaco, mentre gli ospedali destinatari pagavano soltanto un importo forfettario per il trasporto.

Secondo la Corte, non vi era dubbio sul carattere oneroso del contratto. La nozione di "a titolo oneroso" implica uno scambio di prestazioni, e un contratto resta appalto pubblico anche se la remunerazione è limitata al rimborso parziale delle spese. Nel caso di specie, la sovvenzione regionale costituiva il corrispettivo del servizio di produzione e fornitura del radiofarmaco.

La Corte ha quindi stabilito che rientra nella nozione di contratto a titolo oneroso un affidamento diretto con il quale un operatore si impegna a fabbricare e fornire un prodotto a diverse amministrazioni in cambio di un finanziamento pubblico finalizzato proprio a tale obiettivo, anche se i costi non sono integralmente coperti dal finanziamento o dalle spese di trasporto recuperate.

Seconda questione: esclusione degli ospedali privati classificati dalla disciplina sugli appalti

La Corte ha ricordato che, in linea generale, i contratti a titolo oneroso conclusi con amministrazioni aggiudicatrici rientrano nella direttiva 2004/18, salvo eccezioni giurisprudenziali ben delimitate.

Ha richiamato due deroghe:

• i rapporti in house, che presuppongono un controllo analogo e la prevalenza dell’attività dell’affidatario a favore dell’ente controllante;
• la cooperazione tra entità pubbliche per l’esecuzione di una funzione di servizio pubblico comune, purché il contratto sia concluso esclusivamente tra entità pubbliche e sia retto solo da considerazioni di interesse pubblico.

Nel caso concreto, però, il Sacro Cuore era un soggetto privato con gestione privata sotto il profilo del finanziamento, della nomina degli amministratori e delle regole interne. Perciò:

• non ricorreva un controllo analogo da parte della Regione Veneto o delle altre amministrazioni;
• non si trattava di una cooperazione tra sole entità pubbliche, poiché il Sacro Cuore non era un ente pubblico.

Ne è conseguito che la normativa nazionale non poteva sottrarre questi affidamenti alla disciplina UE sugli appalti pubblici solo perché l’ospedale privato classificato è inserito nella programmazione sanitaria regionale e opera sulla base di convenzioni speciali.

Decisione e dispositivo

La Corte ha risposto che:

• la nozione di "contratti a titolo oneroso" comprende il finanziamento di scopo diretto alla fabbricazione di prodotti da fornire gratuitamente ad amministrazioni pubbliche, con il solo rimborso di spese di trasporto;
• l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 2 della direttiva 2004/18 ostano a una normativa nazionale che escluda dalla disciplina sugli appalti pubblici gli ospedali privati classificati in casi siffatti.

Principi utili per la prassi

La sentenza è significativa perché conferma che, ai fini degli appalti pubblici, conta la sostanza economico-funzionale dell’operazione e non la sola etichetta formale del pagamento. In presenza di un finanziamento pubblico finalizzato alla produzione e di un obbligo di fornitura a favore di amministrazioni, può sussistere un appalto di forniture anche se il beneficiario riceve un corrispettivo indiretto o non integrale.

Inoltre, la qualificazione del soggetto affidatario come struttura inserita nel sistema sanitario pubblico non basta, da sola, a escludere la disciplina degli appalti: occorre verificare rigorosamente i presupposti delle eccezioni in house o della cooperazione interpubblica.