Sentenza n. 661/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con 68,95 punti rispetto ai 69,02 punti attribuiti al costituendo RTI aggiudicatario, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo un unico motivo: violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e 108 d.lgs. 36/2023 e dell'art. 3.5 del disciplinare di gara, per asserita inammissibilità dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria. Secondo la ricorrente, la proposta tecnica, qualificata dalla stazione appaltante come migliorativa, avrebbe invece introdotto una variante strutturale sostanziale del PFTE posto a base di gara, incidendo sul sistema di vincolo delle travi in elevazione, sulle rigidezze della struttura e sulla conseguente risposta sismica, nonché sul sistema di fondazione. È stata inoltre proposta istanza di verificazione o CTU per accertare l'inadeguatezza dell'offerta e domandato il risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto, previa declaratoria di inefficacia, ovvero il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. e ha rigettato integralmente il ricorso. Ha interpretato congiuntamente l'art. 3.5 del disciplinare, che vietava varianti progettuali consistenti in modifiche strutturali e funzionali del PFTE, e i criteri B1 e B4, che premiavano soluzioni migliorative e innovative sotto il profilo tecnologico, strutturale, della sicurezza e dell'organizzazione del cantiere. Da tale combinato disposto ha ricavato che erano vietate le modifiche idonee a stravolgere gli elementi tipologici e funzionali essenziali del progetto, mentre erano ammesse le soluzioni tecniche migliorative incidenti sulle modalità costruttive senza alterare l'essenza dell'opera. La proposta dell'aggiudicataria, consistente nell'impiego di elementi prefabbricati in calcestruzzo in luogo del getto in opera, è stata ritenuta una miglioria e non una variante sostanziale, poiché lasciava invariati tipologia generale, sagoma, geometria, volumetria, allineamenti, destinazione scolastica, impianto funzionale, parametri urbanistici e autorizzativi, classe di rischio sismico ed equilibrio economico dell'appalto. Il Collegio ha inoltre richiamato il limite del sindacato giudiziale sulle valutazioni tecnico-discrezionali della commissione: la qualificazione di una proposta come variante o miglioria è sindacabile solo in presenza di macroscopici errori di fatto, travisamento, illogicità o manifesta irragionevolezza, non riscontrati nel caso concreto. L'istanza istruttoria è stata quindi ritenuta non necessaria. Le domande risarcitorie, connesse alla pretesa illegittimità dell'aggiudicazione, sono state respinte insieme alla domanda di annullamento. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000 oltre accessori in favore di ciascuna parte costituita; nulla per le spese nei confronti della parte non costituita.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente quale parametro asseritamente violato in relazione alla conformità dell'offerta e della progettazione alle prescrizioni della procedura.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente quale ulteriore parametro normativo della contestazione dell'offerta dell'aggiudicataria.

• art. 3.5 del disciplinare di gara

  Non sono ammesse varianti progettuali che si sostanzino in modifiche strutturali e funzionali del Progetto di Fattibilità Tecnico Economica posto a base di gara

  La clausola è stata interpretata insieme ai criteri di valutazione B1 e B4: vieta le varianti che alterano gli elementi essenziali tipologici, strutturali o funzionali dell'opera, ma non esclude migliorie tecniche che incidono sulle modalità esecutive senza stravolgere il progetto.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti in sede di camera di consiglio cautelare.

Massime di principio

• Nelle gare di lavori, devono qualificarsi come varianti inammissibili le modifiche che incidono sugli elementi tipologici, strutturali o funzionali essenziali dell'opera posta a base di gara, alterandone l'impianto progettuale o dando luogo a un'opera radicalmente diversa o tecnicamente non riconducibile a quella richiesta.
• Sono invece ammissibili, se la lex specialis le consente o le premia, le soluzioni tecniche migliorative che incidono sulle tecnologie costruttive e sulle modalità esecutive, purché non alterino la sagoma, la geometria, la volumetria, la destinazione, l'impianto funzionale e gli altri caratteri essenziali dell'intervento.
• La distinzione tra variante e miglioria deve essere compiuta interpretando sistematicamente il divieto di varianti e i criteri della lex specialis che valorizzano soluzioni migliorative; non è sufficiente che la proposta incida su componenti strutturali o tecnologiche per qualificarla come variante sostanziale.
• La valutazione della coerenza dell'offerta tecnica con la lex specialis e la qualificazione della proposta come variante o miglioria appartengono alla discrezionalità tecnica della commissione di gara e sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto per macroscopici errori di fatto, travisamento, illogicità o manifesta irragionevolezza.
• Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella della commissione di gara quando quest'ultima abbia motivatamente ritenuto ammissibile una soluzione migliorativa e tale giudizio non risulti affetto da errori manifesti o da irragionevolezza.

Come è indicizzato