Sentenza n. 4134/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, quarta classificata nei lotti 2, 5 e 7, ha impugnato la comunicazione con cui la stazione appaltante aveva parzialmente respinto l'istanza di accesso agli atti di gara, chiedendo in particolare l'ostensione delle richieste di giustificativi, dei giustificativi e dei relativi allegati concernenti i subprocedimenti di verifica dell'anomalia delle imprese aggiudicatarie e degli altri operatori che la precedevano in graduatoria. La ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 36, commi 1, 2, 4 e 5, del d.lgs. n. 36/2023. La stazione appaltante aveva negato l'accesso ai giustificativi sulla base dell'opposizione delle imprese aggiudicatarie e della genericità dell'istanza, ritenuta priva dell'indicazione delle illegittimità da contestare e della dimostrazione dell'indispensabilità dei documenti per la difesa in giudizio. Il giudice ha esaminato sia la tardività e l'irritualità delle opposizioni, sia la loro insufficiente dimostrazione della natura riservata delle informazioni, nonché l'asserita necessità di un accesso difensivo particolarmente motivato.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto tardive e irrituali le opposizioni delle imprese aggiudicatarie, poiché intervenute dopo la decisione della stazione appaltante che aveva già escluso la sussistenza di ragioni di segretezza e respinto le richieste di oscuramento; tale decisione, secondo il giudice, comprendeva anche i giustificativi dell'offerta, non essendo consentita una scissione del meccanismo di opposizione previsto dall'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023. I giustificativi sono stati qualificati come atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione e come informazioni fornite a giustificazione dell'offerta, soggette allo stesso regime ostensivo delle offerte tecniche ed economiche. Il TAR ha inoltre ritenuto comunque infondate le opposizioni, perché fondate su generiche allegazioni di riservatezza industriale e commerciale, senza individuare specificamente le parti da oscurare né dimostrare l'effettivo vantaggio concorrenziale derivante dalla segretezza. La stazione appaltante non poteva limitarsi a recepire acriticamente tali dichiarazioni. In quanto quarta classificata, la ricorrente disponeva di una posizione qualificata e differenziata che le consentiva di accedere alla documentazione prevista dall'art. 36, comma 2, senza dover dimostrare l'indispensabilità dell'accesso per la difesa in giudizio, in mancanza di una valida e comprovata opposizione per segreti tecnici o commerciali. Il TAR ha accertato il diritto all'ostensione dei giustificativi prodotti dalle aggiudicatarie dei lotti 2, 5 e 7 e ha ordinato a So.Re.Sa. di renderli disponibili, condannandola al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in euro 1.500 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023

  atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione

  I giustificativi dell'offerta rientrano tra gli atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione e sono soggetti all'ostensione prevista dal Codice dei contratti pubblici.

• art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023

  gli atti di cui al comma 1

  Gli operatori collocati tra i primi cinque in graduatoria, e quindi anche il quarto classificato, sono titolari di una posizione qualificata che consente l'accesso alla documentazione di gara prevista dalla norma, inclusi i giustificativi degli aggiudicatari.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2

  Il meccanismo di decisione sulle richieste di oscuramento comprende anche le informazioni fornite a giustificazione dell'offerta e non può essere frazionato distinguendo tra offerta e giustificativi.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento devono essere contestate nei modi e nei termini previsti dal rito speciale; opposizioni successive e autonome delle controinteressate sono tardive e inammissibili.

• art. 36, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La disciplina speciale dell'accesso agli atti di gara impone alla stazione appaltante di rendere disponibili gli atti, dati e informazioni previsti dalla norma, salvo oscuramento delle sole parti coperte da segreti tecnici o commerciali validamente comprovati.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali

  L'esclusione o la limitazione dell'accesso richiede una dichiarazione motivata e comprovata, riferita a specifiche informazioni e idonea a dimostrare un effettivo vantaggio concorrenziale derivante dalla segretezza.

Massime di principio

• I giustificativi prodotti nel subprocedimento di verifica dell'anomalia costituiscono informazioni fornite a giustificazione dell'offerta e rientrano tra gli atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione; pertanto seguono il medesimo regime di accesso delle offerte tecniche ed economiche.
• Nel sistema dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, la decisione della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento per segreti tecnici o commerciali comprende anche i giustificativi dell'offerta; non è consentito introdurre successivamente un'ulteriore opposizione autonoma riferita ai giustificativi dopo la scadenza dei termini per contestare tale decisione.
• L'opposizione all'accesso per segreti tecnici o commerciali deve individuare specificamente le informazioni riservate e dimostrare, in concreto, il vantaggio concorrenziale che la loro divulgazione arrecherebbe a un concorrente; non sono sufficienti formule generiche, nozioni astratte o il mero richiamo al know-how aziendale.
• L'operatore collocato tra i primi cinque classificati nella gara dispone, ai sensi dell'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, di una posizione qualificata che gli consente l'accesso alla documentazione prevista dalla norma, senza dover dimostrare l'indispensabilità dell'accesso per la difesa in giudizio, salvo che siano validamente comprovati specifici segreti tecnici o commerciali.
• La stazione appaltante non può negare l'accesso ai giustificativi recependo acriticamente l'opposizione dell'impresa aggiudicataria, ma deve verificare concretamente la sussistenza dei presupposti di riservatezza e, se del caso, limitare l'oscuramento alle sole parti effettivamente coperte da segreto.

Come è indicizzato