Sentenza n. 938/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nella gara aperta per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse da incidenti stradali, ha chiesto l'accesso integrale all'offerta tecnica dell'aggiudicataria ai sensi degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e dell'art. 116 c.p.a. L'offerta era stata resa disponibile in forma parzialmente oscurata, con riferimento a oltre il 50% delle pagine e a intere sezioni. La ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 e dell'art. 3 l. n. 241/1990 per difetto assoluto di motivazione, nonché la violazione degli artt. 35, comma 5, e 36, comma 3, del codice dei contratti pubblici. In particolare, ha sostenuto che la stazione appaltante non avesse svolto alcuna autonoma istruttoria né alcun concreto bilanciamento tra il proprio interesse difensivo e la tutela del know-how dell'aggiudicataria, limitandosi a recepire le dichiarazioni di quest'ultima. Ha inoltre dedotto la prevalenza del proprio interesse all'accesso rispetto a esigenze di segretezza commerciale genericamente rappresentate. La controinteressata ha eccepito il difetto di interesse, sostenendo che l'offerta non contenesse l'informazione specifica relativa agli indirizzi dei centri logistici, nonché l'inesistenza di un diniego motivato e il difetto del nesso di stretta indispensabilità. La stazione appaltante ha difeso la legittimità dell'oscuramento previsto dal disciplinare.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha anzitutto respinto l'eccezione di difetto di interesse, rilevando che la ricorrente aveva chiesto l'ostensione dell'intera offerta tecnica e che, nel nuovo sistema dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, i concorrenti non definitivamente esclusi vantano ex lege il diritto alla disponibilità degli atti e dell'offerta dell'aggiudicatario, mentre la controversia si concentra sulla legittimità dell'eventuale oscuramento. L'interesse ad agire è sufficiente quando la situazione giuridica allegata possa essere stata lesa, senza che occorra anticipare l'accertamento di merito sull'effettiva lesione. Nel merito, il Collegio ha ritenuto illegittima la condotta della stazione appaltante sia per difetto di istruttoria e motivazione, sia per l'infondatezza sostanziale dell'oscuramento. L'amministrazione non può recepire acriticamente le dichiarazioni dell'operatore economico, ma deve verificare concretamente la sussistenza di informazioni segrete, dotate di valore economico e soggette al legittimo controllo del detentore, effettuando un bilanciamento specifico, proporzionato ed effettivo tra accesso e segreti tecnici o commerciali. Il mero deposito di una versione censurata dell'offerta, previsto dalla lex specialis, non attribuisce automaticamente il diritto all'oscuramento. Né la nota della Provincia poteva valere come motivazione per relationem, perché non richiamava effettivamente le ragioni dell'operatore e l'art. 3, comma 3, l. n. 241/1990 consente il rinvio ad altro atto dell'amministrazione, non alle allegazioni di un privato. Il giudice, trattandosi di giudizio sull'accesso quale giudizio sul rapporto, ha verificato direttamente la spettanza dell'ostensione. Ha ritenuto generiche e non comprovate le deduzioni dell'aggiudicataria relative a know-how, rete dei partner, filiera di approvvigionamento, portafoglio clienti e policy interne conformi alla ISO/IEC 27001:2022. Tali elementi sono stati considerati ordinari profili organizzativi e commerciali, non dimostrativi di segreti industriali esclusivamente controllati dall'impresa. Il richiamo al GDPR può giustificare soltanto il mascheramento dei dati identificativi e di contatto del personale, non l'oscuramento di interi paragrafi. Il TAR ha quindi ordinato alla stazione appaltante l'integrale ostensione dell'offerta tecnica entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, con il solo limite dei dati identificativi e di contatto dei dipendenti. La Provincia è stata condannata alle spese, liquidate in euro 1.500 oltre accessori; spese compensate nei confronti dell'aggiudicataria e irripetibili nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023

  gli atti e l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario "sono resi disponibili [...] a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione [...] dell'aggiudicazione"

  Il codice dei contratti pubblici prevede la disclosure automatica degli atti e dell'offerta dell'aggiudicatario in favore dei concorrenti non definitivamente esclusi; la segretezza tecnica o commerciale opera come eccezione subordinata a una dichiarazione motivata e comprovata e a una valutazione concreta della stazione appaltante.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Impone una valutazione comparativa e specifica tra l'interesse all'accesso difensivo e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, senza automatismi né gerarchie astratte.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La decisione sull'oscuramento deve essere effettiva, esplicita e motivata; la stazione appaltante non può limitarsi a recepire le omissioni operate dall'offerente o a prendere atto del deposito di una versione censurata.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo [...] entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione

  Le decisioni sull'oscuramento sono impugnabili con il rito dell'accesso entro il termine speciale previsto dalla disposizione.

• art. 116 c.p.a.

  il giudice, sussistendone i presupposti, "ordina l'esibizione dei documenti richiesti"

  Il giudizio sull'accesso è un giudizio sul rapporto: il giudice verifica direttamente la spettanza dell'accesso e può ordinare l'esibizione, anche sostituendosi all'amministrazione nella decisione sul facere pubblicistico.

• art. 3, comma 3, l. 241/1990

  La motivazione per relationem richiede il rinvio a un altro atto dell'amministrazione; non è integrata dal mero recepimento non esplicitato delle allegazioni di un operatore privato.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  soggette al legittimo controllo del detentore

  Sono qualificabili come segreti commerciali solo le informazioni segrete, dotate di valore economico e soggette al legittimo controllo del detentore; allegazioni generiche, richiami a policy interne o riferimenti a ordinari elementi organizzativi non sono sufficienti.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  È il fondamento normativo della procedura aperta utilizzata per la gara.

• art. 108, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È il fondamento del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa con metodo del prezzo o costo fisso.

Massime di principio

• Nel sistema dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, i candidati e offerenti non definitivamente esclusi hanno ex lege diritto alla disponibilità degli atti e dell'offerta dell'aggiudicatario; l'oscuramento costituisce un'eccezione e non può derivare automaticamente dalla mera presentazione di una versione censurata dell'offerta.
• La stazione appaltante deve svolgere una verifica autonoma, concreta e motivata della sussistenza dei segreti tecnici o commerciali e bilanciare specificamente tali esigenze con il diritto di accesso difensivo; è illegittimo il recepimento acritico delle dichiarazioni dell'operatore economico.
• La motivazione per relationem non può consistere nel mero rinvio implicito alle allegazioni del concorrente privato: l'amministrazione deve esplicitare le ragioni del riconoscimento della riservatezza e del sacrificio, totale o parziale, dell'accesso.
• Nel giudizio di accesso ex art. 116 c.p.a., il giudice accerta direttamente la spettanza del diritto e può ordinare l'esibizione dei documenti anche per ragioni diverse da quelle indicate dall'amministrazione nel provvedimento impugnato.
• La qualificazione di un'informazione come segreto commerciale richiede la prova cumulativa della segretezza, del valore economico e del legittimo controllo del detentore; il richiamo generico a policy aziendali, standard di sicurezza o a ordinari elementi organizzativi e commerciali non è sufficiente.
• La tutela dei dati personali contenuti in un'offerta tecnica, quando rilevante, deve essere perseguita mediante il mascheramento dei soli dati identificativi e di contatto del personale, non mediante l'oscuramento di intere sezioni dell'offerta.

Come è indicizzato