Cassazione Civile, Ordinanza n. 21931/2024 del 02/08/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce da una vicenda di pubblico impiego contrattualizzato: un dipendente comunale aveva chiesto il trasferimento presso altro ente tramite procedura di mobilità per la copertura di un posto di Direttore di sezione tecnica cat. D3. L’ente di destinazione non aveva attivato la mobilità e aveva invece coperto il posto con rapporti a tempo determinato con soggetti esterni. Il tribunale aveva ritenuto illegittima l’omissione e condannato l’ente al risarcimento; in appello il dipendente contestava l’ammontare del danno, sostenendo che dovessero essere considerati anche il mancato guadagno e, in particolare, l’indennità di posizione organizzativa connessa all’incarico non ottenuto. Il comune, con ricorso incidentale, sosteneva invece che la procedura fosse stata tacitamente revocata per mutato interesse pubblico e che il posto fosse stato successivamente coperto da personale interno, deducendo anche che il lavoratore non avesse impugnato il diniego della domanda di trasferimento. Nel ricorso per cassazione il dipendente ha denunciato la violazione delle norme sul lavoro pubblico e sul risarcimento del danno, lamentando che la corte d’appello avesse escluso il lucro cessante connesso alla perdita di chance; il comune ha denunciato violazione della disciplina sulla revoca del procedimento e vizi motivazionali, oltre a contestare la rilevanza di un precedente giudicato tra le stesse parti sulla medesima procedura di mobilità.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso principale del dipendente, ritenendo erronea la decisione di merito nella parte in cui aveva escluso la possibilità di risarcire, in via da perdita di chance, anche il mancato guadagno collegato all’indennità di posizione organizzativa. Ha affermato che, una volta accertata l’illegittimità dell’omessa attivazione della procedura di mobilità e quando non sia configurabile un diritto certo all’incarico, il giudice deve valutare la serietà della probabilità di conseguire il posto e liquidare il danno anche in via equitativa, considerando le perdite patrimoniali e il mancato guadagno correlati al posto non ottenuto. Il ricorso incidentale del comune è stato dichiarato inammissibile, perché fondato su argomentazioni non scrutinabili in cassazione o comunque superate dal giudicato esterno formatosi in un precedente giudizio tra le medesime parti sulla stessa procedura e sulla medesima posizione lavorativa. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione, che dovrà rideterminare il risarcimento applicando il principio di diritto enunciato.

Norme richiamate

• art. 335 c.p.c.

  In presenza di due ricorsi per cassazione contro la stessa sentenza, il ricorso successivamente notificato si converte in ricorso incidentale; viene così qualificato il ricorso del comune.

• art. 30 d.lgs. n. 165 del 2001

  È la norma richiamata come violata in relazione all’omessa attivazione della procedura di mobilità nel pubblico impiego contrattualizzato.

• art. 35 d.lgs. n. 165 del 2001

  Richiamato dal ricorrente principale a sostegno della censura sulla disciplina del pubblico impiego.

• art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001

  Richiamato dal ricorrente principale a sostegno della domanda risarcitoria nel contesto del pubblico impiego contrattualizzato.

• art. 1223 c.c.

  Richiamato per la regola sul risarcimento del danno patrimoniale e sul nesso tra fatto illecito e pregiudizio economico.

• art. 1226 c.c.

  Richiamato come base per la liquidazione equitativa del danno, in particolare nella perdita di chance.

• art. 2043 c.c.

  Richiamato come fondamento generale della responsabilità aquiliana per il danno ingiusto derivante dall’omissione illegittima.

• art. 2056 c.c.

  Richiamato per la determinazione del risarcimento del danno aquiliano secondo i criteri degli artt. 1223 e 1226 c.c.

• art. 115 c.p.c.

  Richiamato da entrambe le parti nei motivi di ricorso, ma la censura incidentale è stata ritenuta inammissibile.

• art. 116 c.p.c.

  Richiamato da entrambe le parti nei motivi di ricorso, ma la censura incidentale è stata ritenuta inammissibile.

• art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990

  Richiamato dal comune per sostenere l’esistenza di una revoca tacita della procedura, doglianza ritenuta inammissibile.

• art. 19, lett. C) del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi

  Richiamato dal comune nell’ambito della censura sulla pretesa revoca e sull’interpretazione della delibera amministrativa.

• art. 51 L. n. 142 del 1990

  Richiamato dal comune, in relazione alla normativa locale recepita dalla Regione Siciliana, a sostegno della pretesa revoca per mutato interesse pubblico.

• art. 50, comma 3, del CCNL 5 dicembre 1996

  Richiamato per chiarire che l’indennità di posizione è collegata all’incarico e alla graduazione delle funzioni, non allo svolgimento di fatto dell’attività.

• art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  Richiamato per l’attestazione dei presupposti del versamento dell’ulteriore contributo unificato in caso di soccombenza.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, l’illegittima omissione dell’attivazione di una procedura di mobilità può generare un danno risarcibile anche quando il dipendente non possa dimostrare con certezza che avrebbe ottenuto il posto, purché vi sia una concreta chance di successo.
• La perdita di chance costituisce un’autonoma voce di danno patrimoniale: non coincide con il diritto certo al risultato, ma richiede la prova, anche presuntiva o probabilistica, della concreta possibilità frustrata dalla condotta illegittima.
• Quando si discute di perdita di chance, il danno può essere liquidato equitativamente assumendo come parametro la probabilità di conseguimento dell’incarico e le utilità economiche ad esso collegate, senza pretendere la prova del pieno e sicuro conseguimento del beneficio.
• L’indennità di posizione organizzativa, se la relativa posizione è stata effettivamente istituita, è correlata all’incarico conferito e non allo svolgimento di fatto delle mansioni; pertanto può rilevare nella quantificazione del danno da perdita di chance relativo al mancato conferimento dell’incarico.
• Il giudicato esterno tra le stesse parti sul medesimo rapporto e su un punto fondamentale comune preclude il riesame della questione già decisa, anche se il successivo giudizio ha finalità diverse.

Come è indicizzato