Sentenza n. 4744/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per un accordo quadro relativo a lavori geotecnici sulle tratte autostradali, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai primi due classificati. Il RTI Artemide, inizialmente primo classificato, aveva ottenuto quattro punti per il criterio A.1, relativo al curriculum dei lavori eseguiti in presenza di traffico, mediante avvalimento premiale della mandante Sibar. In sede di verifica, la stazione appaltante ha richiamato il chiarimento R_01 e ha ritenuto non utilizzabile l’avvalimento premiale per tale criterio, poiché il requisito esperienziale doveva appartenere a una componente del RTI titolare di almeno il 40% della quota di partecipazione o esecuzione; Sibar partecipava invece con una quota del 15,50%. Il punteggio è stato quindi rideterminato e il RTI CIPA è risultato primo classificato, con aggiudicazione del 60% dell’accordo quadro a CIPA e del restante 40% ad Artemide. L’appellante ha dedotto: violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, sostenendo che il divieto di avvalimento premiale per il criterio A.1 non fosse espresso e fosse stato illegittimamente introdotto dal chiarimento; violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e fiducia; illegittimità dell’avvalimento premiale utilizzato da CIPA per la certificazione della parità di genere UNI/PdR 125:2022 e genericità dei relativi contratti; omessa esclusione di CIPA per una pretesa irregolarità fiscale; carenza di qualificazione nelle categorie scorporabili OS12-A e OS12-B e illegittimità del ricorso al subappalto qualificante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al criterio A.1, ha ritenuto corretta l’interpretazione sistematica della lex specialis: la generica ammissibilità dell’avvalimento premiale doveva essere coordinata con le specifiche regole del criterio, che consentivano di spendere il requisito esperienziale del componente del RTI soltanto se titolare di una quota almeno pari al 40%. Poiché Sibar deteneva una quota del 15,50%, era legittimo negare il relativo punteggio. Il chiarimento R_01 è stato qualificato come meramente interpretativo, in quanto si limitava a esplicitare una conseguenza già desumibile dalla disciplina di gara, senza introdurre una nuova prescrizione restrittiva. È stata inoltre esclusa la rilevanza di diverse modalità operative adottate in precedenti gare, poiché ogni procedura è autonoma. Quanto alla certificazione della parità di genere, il Collegio ha ritenuto ammissibile l’avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione di processo assimilabile alle certificazioni di qualità e riferibile a modelli organizzativi, processi e risorse trasferibili all’ausiliata. I contratti non erano generici, poiché individuavano le politiche sulla diversità e inclusione, il know-how tecnico-amministrativo e il personale qualificato messi a disposizione. La valutazione della stazione appaltante è stata ritenuta immune da illogicità, irragionevolezza o travisamento. È stata respinta anche la censura fiscale: la cartella risultava conseguente a un errore formale nella dichiarazione relativa a un credito d’imposta già utilizzato in compensazione; l’istanza di autotutela e la dichiarazione integrativa erano state presentate prima della partecipazione, e la cartella era stata successivamente annullata dall’amministrazione fiscale, con riconoscimento dell’insussistenza del debito. Non ricorreva quindi un’inadempienza fiscale sostanziale tale da imporre l’esclusione automatica. Infine, è stata ritenuta legittima la partecipazione di CIPA senza qualificazione diretta nelle categorie scorporabili OS12-A e OS12-B: la qualificazione nella categoria prevalente copriva l’importo complessivo dei lavori e la concorrente aveva dichiarato di voler subappaltare integralmente le lavorazioni scorporabili a imprese qualificate. La mancata qualificazione del subappalto come espressamente “necessario” o “qualificante” non era dirimente, essendo chiara la volontà di ricorrervi. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’avvalimento; il Collegio ne coordina la generale ammissibilità, anche premiale, con le specifiche prescrizioni della lex specialis e con l’esigenza che l’esperienza valorizzata sia riferibile al soggetto effettivamente incaricato dell’esecuzione.

• art. 104, comma 11, d.lgs. 36/2023

  «le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali (…) siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento»

  Consente alla lex specialis di richiedere lo svolgimento diretto di compiti essenziali; la disciplina del criterio A.1 è stata interpretata come coerente con tale esigenza.

• art. 65, comma 2, lett. f), d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti e alla possibilità di spendere il requisito esperienziale di un componente secondo le condizioni stabilite dalla legge di gara.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Ammette il subappalto qualificante per le categorie a qualificazione obbligatoria, consentendo al concorrente privo della qualificazione scorporabile di affidare le relative lavorazioni a imprese qualificate, se la volontà è dichiarata in gara.

• art. 30, comma 1, Allegato II.12, d.lgs. 36/2023

  Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori (…) I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente

  È sufficiente il possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo complessivo dei lavori, quando il concorrente dichiari il subappalto delle categorie scorporabili non possedute a imprese qualificate.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione per violazioni fiscali deve essere verificata in concreto, tenendo conto della natura effettiva dell’irregolarità e della sua definitività; non opera automaticamente in presenza di una mera irregolarità dichiarativa tempestivamente contestata e successivamente annullata.

• Allegato II.10 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la soglia della violazione fiscale; la sua applicazione richiede comunque l’accertamento sostanziale dell’esistenza di un debito tributario definitivamente dovuto.

• art. 46 bis d.lgs. 198/2006

  Richiamato quale base della certificazione della parità di genere utilizzata ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  I criteri letterale e sistematico, incluso il canone della totalità, impongono di interpretare le clausole della lex specialis coordinandole tra loro e considerando l’intero contenuto della dichiarazione negoziale, anche quando una singola clausola appaia prima facie chiara.

Massime di principio

• La lex specialis di gara deve essere interpretata secondo i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c.; le singole clausole vanno coordinate tra loro e il significato non può essere ricavato isolando una disposizione dal complesso della disciplina di gara.
• La previsione generale dell’avvalimento premiale non impedisce alla lex specialis di richiedere, per uno specifico criterio esperienziale, che l’esperienza sia posseduta e valorizzabile dal componente del raggruppamento che abbia una quota significativa di partecipazione o di esecuzione, quando tale limitazione sia desumibile dal coordinamento delle clausole di gara.
• Un chiarimento della stazione appaltante è legittimo quando si limita a esplicitare, senza modificarla, una regola già ricavabile dalla lex specialis mediante interpretazione sistematica; non costituisce modifica illegittima della disciplina di gara.
• Le certificazioni di processo, comprese quelle relative alla parità di genere, possono essere oggetto di avvalimento premiale se l’impresa ausiliaria si impegna concretamente a mettere a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione, i processi, il know-how e le risorse che hanno consentito il conseguimento della certificazione; il contratto non è generico se individua tali elementi in modo effettivo.
• La causa di esclusione per violazioni fiscali non può essere applicata mediante automatismi quando l’irregolarità è meramente dichiarativa, tempestivamente contestata e priva di effetti sostanziali; la stazione appaltante deve svolgere una valutazione concreta sull’effettiva esistenza e definitività del debito tributario.
• Per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, la mancanza della qualificazione diretta non preclude la partecipazione quando il concorrente possiede la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo complessivo dei lavori e dichiara in sede di offerta di subappaltare le lavorazioni a imprese qualificate.

Come è indicizzato