Cassazione Penale, Sentenza n. 34059/2022 del 15/09/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che ha confermato la custodia cautelare in carcere. Il ricorrente contestava principalmente l'utilizzabilità, ai fini probatori, dei messaggi scambiati sulle piattaforme Encrochat e Sky ECC acquisiti tramite ordine europeo di indagine indirizzato alle autorità francesi: si deduceva la violazione della disciplina sulle intercettazioni (art. 266-bis c.p.p.), l'assimilazione indebita dei messaggi a "documenti" ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., l'assenza del consenso del gestore estero, la possibile attività investigativa congiunta illecita tra forze di polizia straniere e italiane, l'impossibilità di verificare la genuinità e l'attribuzione degli ID all'indagato, nonché la pretesa infondatezza degli indizi sulla responsabilità di Molisso e sull'aggravante della premeditazione, essendo tale ricostruzione fondata quasi esclusivamente sul contenuto delle chat.

La decisione

Rigetto del ricorso. Il giudice ha ritenuto legittima l'acquisizione delle chat tramite ordine europeo di indagine e applicabile l'art. 234-bis c.p.p.: i messaggi erano conservati nei server del gestore e sono stati richiesti come dati memorizzati, non acquisiti mediante captazione in itinere. La decriptazione eseguita dall'autorità straniera o con il contributo del gestore non è assimilabile all'intercettazione di flussi in tempo reale disciplinata dall'art. 266-bis c.p.p. È stata inoltre affermata la presunzione di legittimità dell'attività svolta dall'autorità giudiziaria francese; l'attribuzione degli ID a Molisso è ritenuta sufficientemente documentata dal contenuto delle conversazioni (foto, riferimenti personali) e da elementi di riscontro investigativo (conversazioni ambientali, riscontri di videosorveglianza e rapporto con l'esecutore materiale). L'ordinanza del Tribunale di Roma che aveva confermato la custodia cautelare è stata quindi confermata; il ricorrente è condannato al pagamento delle spese processuali e disposta la trasmissione del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p.

Norme richiamate

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  La norma è stata interpretata come fonte legittimante l'acquisizione diretta di documenti e dati informatici conservati all'estero (anche non pubblici) tramite ordine europeo di indagine, trattando i messaggi conservati sui server come 'documenti' digitali acquisibili quando vi sia disponibilità o consenso del legittimo titolare

• art. 266-bis cod. proc. pen.

  Richiamata come disciplina delle intercettazioni di flussi di comunicazione in itinere; il giudice ha precisato che essa si applica alle captazioni in tempo reale e non all'acquisizione di dati gia' conservati sui server e successivamente decriptati

• Direttiva 2014/41/UE e d.lgs. 21/06/2017 n.108 (ordine europeo di indagine)

  Richiamate per delimitare l'ambito dell'ordine europeo di indagine: l'art. 43 (d.lgs. attuativo) riguarda espressamente le richieste di acquisizione di prove e di assistenza per intercettazioni solo se l'operazione deve essere eseguita sul territorio dello Stato richiesto; nel caso in esame si trattava dell'estrazione di dati memorizzati e non di intercettazioni in tempo reale

• Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (Bruxelles 2000) e d.lgs. 5 aprile 2017 n.52

  Richiamata dalla difesa ma ritenuta non applicabile perché concerne operazioni di intercettazione eseguite sul territorio dello Stato richiesto, diversa dall'estrazione di dati già memorizzati nei server

• art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.

  Norma procedurale richiamata per l'ordine di trasmettere copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario; applicata nelle conseguenze del rigetto

Massime di principio

• Dati e messaggi conservati su server esteri possono essere acquisiti e utilizzati se ottenuti mediante adeguata cooperazione giudiziaria (ordine europeo di indagine) e, se previsto, con il consenso o la disponibilità del legittimo titolare del dato; in tale ipotesi non si applicano automaticamente le regole delle intercettazioni in tempo reale
• La disciplina delle intercettazioni (art. 266-bis c.p.p.) riguarda la captazione e registrazione di flussi comunicativi in itinere; la decriptazione di dati già memorizzati costituisce operazione diversa e non rientra automaticamente nella nozione di intercettazione
• La presunzione di legittimità dell'attività svolta dall'autorità giudiziaria straniera opera, ma il giudice italiano può comunque valutare la documentazione prodotta e la correttezza formale della cooperazione; sospetti di attività congiunte illecite richiedono elementi probatori concreti per incidere sull'utilizzabilità
• Per l'attribuzione di utenze o ID a una persona occorrono elementi probatori specifici (contenuto delle comunicazioni, foto, riferimenti personali, riscontri esterni); in mancanza di una catena di custodia o di chiarezza sulla provenienza dei dati la difesa può sollevare questioni rilevanti
• Quando la prova elettronica costituisce elemento centrale dell'accusa, la sua efficacia probatoria è rafforzata da riscontri indipendenti (registrazioni ambientali, immagini di videosorveglianza, dichiarazioni delle vittime) che riducono l'incidenza dei profili di contestazione formale