Cassazione Civile, Sentenza n. 10074/2020 del 28/05/2020

Esito

La controversia

La CONSOB, con delibera dell’11 aprile 2015, n. 19390, contestò al ricorrente, componente del collegio sindacale di una banca, l’omessa comunicazione di irregolarità relative all’operatività e all’assetto organizzativo dell’istituto, emerse anche dal rapporto di audit 460/2009, in violazione dell’art. 149, comma 3, TUF. Gli irrogò una sanzione amministrativa di 30.000 euro, ai sensi dell’art. 193 TUF. La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza n. 2498/2017 depositata il 10 novembre 2017, rigettò l’opposizione. In Cassazione il ricorrente ha proposto tre motivi: 1) violazione dell’art. 149 TUF, sostenendo che i rilievi dell’audit fossero mere criticità, aree di miglioramento o carenze operative da trattare nella dialettica interna della banca, e non irregolarità da comunicare alla CONSOB; 2) violazione dell’art. 1 della legge n. 689/1981, deducendo che l’interpretazione estensiva dell’obbligo avrebbe reso indeterminata la fattispecie sanzionatoria e attribuito alla CONSOB il potere di definirne discrezionalmente il contenuto; 3) omesso esame di fatti decisivi quanto alla tardività della contestazione rispetto al termine di 180 giorni dell’art. 195 TUF: secondo il ricorrente, la CONSOB disponeva degli elementi necessari già entro il 30 gennaio 2013, mentre la contestazione era stata formulata circa tredici mesi dopo. Nell’opposizione era stata inoltre contestata la misura della sanzione e, quanto all’elemento soggettivo, il ricorrente aveva invocato la correttezza dell’operato sindacale e l’incertezza interpretativa.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha respinto congiuntamente i primi due motivi: l’art. 149, comma 3, TUF impone ai sindaci di comunicare senza indugio alla CONSOB tutte le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza, senza attribuire loro un filtro preventivo di rilevanza o gravità. Nel caso concreto, inoltre, la sentenza d’appello aveva qualificato le irregolarità come riferite a un asset primario e rilevanti per l’adeguatezza della struttura organizzativa, statuizione non specificamente censurata. L’interpretazione non viola il principio di legalità: il precetto è sufficientemente determinato e il giudizio sulla gravità delle irregolarità compete all’autorità di vigilanza, non al collegio sindacale. Ha respinto il terzo motivo: in presenza di una pluralità di violazioni connesse, il termine di 180 giorni decorre dalla conclusione dell’accertamento complessivo; spetta al giudice di merito ricostruire i tempi dell’istruttoria e valutarne la congruità, tenendo conto della complessità del caso e senza sindacare l’opportunità degli atti istruttori se non risulta un’ingiustificata inerzia. La Corte d’Appello aveva ritenuto conclusa l’istruttoria con la ricezione, il 10 ottobre 2013, della documentazione richiesta ai componenti del collegio sindacale. Sono state poste a carico del ricorrente le spese del giudizio di legittimità, liquidate in 4.000 euro oltre 200 euro per esborsi, ed è stata dichiarata la sussistenza dei presupposti per l’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 149, comma 3, D.Lgs. n. 58/1998 (TUF)

  la comunicazione che il collegio sindacale deve fare senza indugio alla CONSOB, ai sensi dell’art. 149, comma 3 T.U.F., riguarda tutte le irregolarità che tale collegio riscontri nell’esercizio della sua attività di vigilanza.

  L’obbligo di comunicazione comprende tutte le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e non lascia al collegio sindacale il potere di selezionarle in base alla loro rilevanza o gravità.

• art. 1, L. n. 689/1981

  Resta esclusa, pertanto, la violazione dei principi di determinatezza e tassatività della fattispecie, principi che devono ricondursi alla L. n. 689 del 1981, art. 1, come corollari del principio di legalità, in quanto l’enunciazione della condotta dell’illecito, pur descritta genericamente in termini di “irregolarità riscontrate”, consente al destinatario della norma (nella specie il collegio sindacale) di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del valore precettivo di essa, tanto più con riferimento alla posizione di coloro che devono necessariamente possedere particolari qualifiche in un determinato campo di attività e, dunque, dotati di una competenza professionale in relazione alla quale sono collocati in una posizione di garanzia a tutela di interessi generali.

  La descrizione dell’illecito mediante il riferimento alle irregolarità riscontrate non viola legalità, determinatezza e tassatività, perché consente a destinatari professionalmente qualificati di comprendere con sufficiente chiarezza l’obbligo di comunicazione.

• art. 195 D.Lgs. n. 58/1998 (TUF)

  In tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenendo altresì conto della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate, mentre la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, restando irrilevante la loro inutilità ex post.

  Il termine per contestare decorre dal momento in cui la constatazione dell’illecito si traduce, o avrebbe potuto tradursi, in accertamento; il giudice di merito valuta la congruità dei tempi in relazione alla complessità del caso e verifica l’eventuale inerzia ingiustificata. La superfluità degli atti istruttori va apprezzata ex ante, non alla luce della loro eventuale inutilità emersa successivamente.

• art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

  In conclusione, sotto la veste dell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, il ricorrente censura in realtà l’apprezzamento compiuto dalla Corte di merito, nella parte in cui ha negato che l’amministrazione fosse in possesso di tutti gli elementi per procedere alla contestazione già dal 30 gennaio 2013 e che l’attività successiva era stata ingiustificata. Tale valutazione non è sindacabile in questa sede.

  Il motivo di omesso esame non consente di sottoporre alla Cassazione una diversa valutazione dei fatti e della congruità dell’attività istruttoria già apprezzati dal giudice di merito.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato previsto; per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

  In caso di rigetto del ricorso, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, se dovuto.

Massime di principio

• L’obbligo previsto dall’art. 149, comma 3, TUF impone al collegio sindacale di comunicare senza indugio alla CONSOB tutte le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza; i sindaci non possono effettuare un filtro preventivo fondato sulla gravità o rilevanza dell’irregolarità.
• La previsione dell’obbligo di comunicazione delle “irregolarità riscontrate” è sufficientemente determinata ai fini della legalità delle sanzioni amministrative quando il destinatario, in ragione delle qualifiche e della competenza professionale richieste, può percepirne con chiarezza il contenuto precettivo.
• Quando la contestazione riguarda una pluralità di violazioni connesse, il termine di decadenza decorre dalla conclusione dell’accertamento complessivo, valutata considerando la complessità delle indagini e l’eventuale esigenza di acquisire elementi relativi ad altre violazioni in vista di un unico provvedimento sanzionatorio.
• La ricostruzione dei tempi dell’accertamento e la valutazione della congruità dell’istruttoria spettano al giudice di merito, che deve verificare l’eventuale inerzia ingiustificata; l’opportunità e la superfluità degli atti istruttori vanno giudicate ex ante, e la valutazione di merito non è riesaminabile in Cassazione sotto la veste dell’omesso esame di un fatto decisivo.

Come è indicizzato