Sentenza n. 740/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione e messa in sicurezza della SP 72, disposta in favore dell’impresa controinteressata, nonché i verbali di gara e l’art. 19 del disciplinare. La procedura, relativa a un appalto di lavori sotto soglia europea aggiudicato con il criterio del minor prezzo, aveva ricevuto 147 offerte. La stazione appaltante aveva esercitato la facoltà prevista dal disciplinare di procedere all’inversione procedimentale, aprendo e valutando prima le offerte economiche, omettendo il calcolo della soglia di anomalia e l’esclusione automatica e verificando l’anomalia dell’offerta della prima classificata. La ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 54 del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che l’art. 54 imponesse obbligatoriamente l’esclusione automatica in presenza di almeno cinque offerte ammesse e non consentisse alla lex specialis di introdurre un limite massimo di 40 offerte o di subordinare l’esclusione automatica alla mancata inversione procedimentale. Ha inoltre dedotto la nullità della clausola del disciplinare per contrasto con norma imperativa e l’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento dei presupposti. Secondo la ricorrente, applicando il Metodo A dell’Allegato II.2 al Codice, la soglia sarebbe stata pari al 24,7252%, con esclusione dell’offerta aggiudicataria, pari al 32,8519%, e aggiudicazione in suo favore, avendo offerto un ribasso del 24,7210%. La controinteressata ha eccepito, tra l’altro, il difetto di interesse, l’immodificabilità della graduatoria ai sensi dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 e la tardiva impugnazione delle modalità di gara.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo infondata la censura principale e prescindendo dalle eccezioni processuali. Secondo il Collegio, l’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 non impone direttamente e necessariamente l’applicazione dell’esclusione automatica al ricorrere dei presupposti oggettivi, ma prevede che le stazioni appaltanti inseriscano tale meccanismo negli atti di gara. L’esclusione automatica opera quindi solo se espressamente prevista dalla lex specialis, in deroga al procedimento ordinario di verifica dell’anomalia disciplinato dall’art. 110. Ne consegue che la stazione appaltante può escludere in radice il meccanismo o modularne l’operatività. È stata ritenuta legittima la clausola che prevedeva l’esclusione automatica per un numero di offerte compreso tra 5 e 40, oppure, in caso di più di 40 offerte, solo se la stazione appaltante non avesse esercitato l’inversione procedimentale. La scelta di combinare, oltre la soglia di 40 offerte, l’inversione procedimentale con la verifica dell’anomalia dell’offerta prima classificata non è stata giudicata illogica o contraddittoria: essa consente di evitare l’apertura e l’esame di tutte le buste amministrative e il calcolo della soglia su un numero molto elevato di offerte, mantenendo al contempo la possibilità di ottenere risparmi mediante la comparazione dei ribassi economici. Il TAR ha pertanto confermato la legittimità dell’aggiudicazione e degli atti di gara. Le spese sono state compensate per la peculiarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  La procedura è stata indetta mediante procedura aperta.

• art. 54 d.lgs. n. 36/2023

  “le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”

  La disposizione non applica direttamente l’esclusione automatica, ma richiede che il relativo meccanismo sia previsto nella lex specialis; la stazione appaltante può quindi prevederlo, escluderlo o modularne l’operatività secondo la disciplina di gara.

• art. 108, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello del minor prezzo.

• art. 110 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina il procedimento ordinario di verifica delle offerte anormalmente basse; l’art. 54 consente di derogare a tale procedimento mediante l’esclusione automatica, se prevista negli atti di gara.

• Allegato II.2 d.lgs. n. 36/2023

  Il Metodo A per l’individuazione della soglia di anomalia opera secondo quanto previsto dalla lex specialis, ma non è stato applicato nella procedura in ragione dell’inversione procedimentale prevista dal disciplinare.

• art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  È stato richiamato dalla controinteressata in relazione alla regola dell’invarianza della soglia e all’immodificabilità della graduatoria; il TAR ha però prescisso dall’esame dell’eccezione processuale, decidendo il ricorso nel merito.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza è stata redatta in forma semplificata.

• art. 124 c.p.a.

  La ricorrente ha richiesto il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione, declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, subentro; tali domande sono rimaste assorbite dal rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• L’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 non determina automaticamente l’esclusione delle offerte anomale per il solo ricorrere dei presupposti dell’appalto sotto soglia, dell’aggiudicazione al minor prezzo e della presenza di almeno cinque offerte ammesse: il meccanismo deve essere espressamente previsto nella lex specialis.
• La stazione appaltante può disciplinare nella lex specialis l’operatività dell’esclusione automatica delle offerte anomale, anche escludendola o subordinandola a condizioni coerenti con l’organizzazione della procedura, purché la disciplina di gara non risulti irragionevole o contraddittoria.
• L’inversione procedimentale può essere prevista come alternativa all’esclusione automatica quando il numero elevato di offerte renda più efficiente esaminare preliminarmente le offerte economiche e verificare l’anomalia dell’offerta prima classificata, anziché calcolare la soglia di anomalia dopo l’esame della documentazione amministrativa di tutti i concorrenti.
• La scelta di non applicare l’esclusione automatica oltre una determinata soglia numerica di offerte non è di per sé illogica se è motivata dall’esigenza di semplificare e accelerare la gara, mantenendo la verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria e perseguendo il possibile risparmio derivante dalla comparazione di un numero più ampio di ribassi.

Come è indicizzato