Sentenza n. 4292/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio aveva partecipato, quale mandataria di un RTI, a una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di ampliamento della terza corsia autostradale. Pur risultando miglior offerente, il raggruppamento era stato escluso per la perdita dei requisiti generali da parte di una mandante, poiché la stazione appaltante non aveva accolto la proposta di modifica soggettiva in riduzione. L’esclusione era stata annullata in primo grado e l’Adunanza Plenaria aveva riconosciuto la possibilità della modifica soggettiva anche nella fase di gara; tuttavia, il relativo giudizio era poi stato dichiarato estinto per rinuncia dell’appellante. In seguito, la stazione appaltante aveva revocato l’intera procedura e disposto un affidamento diretto infragruppo, con revoca ritenuta legittima dal Consiglio di Stato. Il consorzio ha quindi chiesto il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, sostenendo che, senza l’esclusione illegittima, avrebbe ottenuto l’appalto; in subordine, ha chiesto il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per la revoca della gara; in ulteriore subordine, l’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies l. n. 241/1990. In appello ha dedotto error in iudicando e la sussistenza dei presupposti delle pretese risarcitorie e indennitarie. L’amministrazione ha eccepito la tardività dell’appello e ne ha chiesto il rigetto nel merito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di irricevibilità, rilevando che il giudizio aveva ad oggetto un’autonoma azione risarcitoria, non soggetta al dimezzamento dei termini proprio del rito appalti. Nel merito ha rigettato l’appello. La domanda di risarcimento da mancata aggiudicazione è stata ritenuta infondata perché il danneggiato deve provare che, senza l’esclusione, avrebbe conseguito l’aggiudicazione, oppure che avrebbe avuto una concreta e ragionevole probabilità di conseguirla. Tale prova non è stata fornita: alla data della revoca, l’altra impresa risultava ancora formalmente aggiudicataria, il giudizio sull’esclusione non era definito e sussistevano ulteriori questioni, tra cui l’anomalia dell’offerta e la mancata sottoscrizione del contratto. Inoltre, la successiva e legittima revoca aveva travolto l’intera procedura, sicché il danno da mancata aggiudicazione risultava ipotetico e privo di adeguato nesso causale. È stata respinta anche la domanda di responsabilità precontrattuale. Pur riconoscendo che l’amministrazione deve agire secondo buona fede e correttezza anche nell’esercizio di poteri autoritativi, il Collegio ha escluso qualsiasi scorrettezza o negligenza, poiché la revoca era stata determinata da circostanze sopravvenute: la declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina sull’obbligo di esternalizzazione dei lavori dei concessionari autostradali, il conseguente venir meno delle preclusioni all’affidamento infragruppo, l’urgenza dei lavori, il contenzioso pendente, l’aumento dei costi delle materie prime e il mutamento delle valutazioni ministeriali. È stata infine respinta la domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990, perché il consorzio non era titolare di un provvedimento ampliativo al momento della revoca: l’unica aggiudicataria era l’altra ATI. Le spese sono state poste a carico dell’appellante, liquidate in 4.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 48, commi 17, 18, 19 e 19-ter d.lgs. 50/2016

  La vicenda richiama la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo in caso di perdita dei requisiti di partecipazione; l’Adunanza Plenaria ne aveva riconosciuto l’ammissibilità anche nella fase di gara, ma il giudizio sull’esclusione era stato poi estinto per rinuncia.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  L’indennizzo da revoca presuppone, nel caso esaminato, la titolarità di un provvedimento ampliativo e la diretta incidenza della revoca sulla posizione del soggetto; tale presupposto mancava perché il consorzio non era l’aggiudicatario.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”

  La disposizione positivizza il dovere dell’amministrazione di agire secondo collaborazione e buona fede, rilevante anche ai fini della responsabilità precontrattuale.

• art. 5, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento”; “In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”

  Il nuovo codice dei contratti pubblici riconosce il dovere reciproco di buona fede e tutela dell’affidamento nelle procedure di gara, disciplinando anche l’affidamento incolpevole in caso di annullamento dell’aggiudicazione.

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  La declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina sull’obbligo dei concessionari autostradali di affidare mediante gara una quota dei contratti ha costituito una circostanza sopravvenuta idonea a giustificare la revoca della procedura.

• art. 97, comma 2, Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento costituiscono, secondo la decisione, fondamento costituzionale del dovere di correttezza e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privati.

Massime di principio

• Nell’azione risarcitoria per mancata aggiudicazione, il danneggiato deve provare il nesso causale tra l’esclusione illegittima e il pregiudizio, dimostrando che, senza l’esclusione, avrebbe conseguito l’aggiudicazione; per il danno da perdita di chance deve almeno dimostrare una concreta e ragionevole probabilità di aggiudicazione.
• Nel giudizio risarcitorio il principio dispositivo opera pienamente: il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento non supplisce all’onere del danneggiato di provare il fatto costitutivo della pretesa, secondo il criterio della vicinanza della prova.
• La successiva revoca legittima dell’intera procedura di gara può escludere il nesso causale e la concretezza del danno da mancata aggiudicazione, quando la gara non abbia prodotto un esito definitivo e il concorrente non dimostri che l’aggiudicazione sarebbe stata conseguita con certezza o ragionevole probabilità.
• La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può configurarsi anche nell’esercizio di poteri autoritativi, ma richiede una condotta contraria a buona fede e correttezza, non coincidente necessariamente con l’illegittimità del provvedimento amministrativo.
• La revoca di una gara non determina responsabilità precontrattuale quando sia motivata da circostanze sopravvenute, estranee e non controllabili dall’amministrazione, e dagli atti emerga l’assenza di scorrettezza o negligenza nel coinvolgimento dei concorrenti nella procedura.
• L’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies l. 241/1990 non spetta al concorrente non aggiudicatario se, al momento della revoca, non era titolare di un provvedimento ampliativo direttamente inciso dalla misura.

Come è indicizzato