Sentenza n. 594/2026 - Bari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, indicata nell'offerta del RTI aggiudicatario come impresa cooptata, ha chiesto ad ANAS, ai sensi degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 5 e seguenti del d.lgs. 33/2013, l'accesso alla documentazione di gara e, soprattutto, all'intera documentazione della fase esecutiva, sostenendo di avere interesse a verificare se il RTI avesse illegittimamente omesso di coinvolgerla nell'esecuzione e a valutare un'eventuale azione risarcitoria. ANAS ha già reso disponibili alcuni atti di gara e ha negato l'accesso alla documentazione esecutiva: da un lato, ha dichiarato di non detenere documenti relativi alla sostituzione dell'impresa cooptata; dall'altro, ha ritenuto generica, eccessivamente estesa e sproporzionata la richiesta concernente la fase esecutiva, anche per l'opposizione della controinteressata volta a tutelare interessi economici e commerciali. La ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 3 e 22 e seguenti della l. 241/1990, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e arbitrarietà, nonché violazione degli artt. 2 e 5 del d.lgs. 33/2013 per omessa considerazione dell'accesso civico semplice e generalizzato.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Quanto ai documenti relativi alla sostituzione dell'impresa cooptata, il diniego è legittimo perché ANAS ha espressamente dichiarato di non detenere tale documentazione. L'esistenza e la detenzione del documento costituiscono presupposti necessari del diritto di accesso e il giudice non può ordinare l'esibizione di atti inesistenti o non detenuti dall'amministrazione, in applicazione del principio per cui ad impossibilia nemo tenetur. La relativa allegazione deve essere provata dall'istante, anche in via presuntiva o indiziaria, ma non può fondarsi su mere supposizioni. Quanto all'accesso documentale e difensivo, la ricorrente non ha dimostrato un interesse diretto, concreto e attuale: la cooptazione è un istituto speciale che consente l'esecuzione di una quota dei lavori, entro il limite del 20%, a un'impresa priva dei requisiti ordinari di qualificazione, senza attribuirle lo status di concorrente, offerente o contraente e senza riconoscerle una quota dell'appalto. Inoltre, la cooptazione costituisce una facoltà rimessa all'autonoma scelta organizzativa del concorrente qualificato, non un obbligo di coinvolgimento dell'impresa indicata. La richiesta dell'intera documentazione esecutiva è stata altresì ritenuta sproporzionata e manifestamente onerosa rispetto alla mera possibilità, non certa, di eseguire al massimo il 20% dei lavori. È stata respinta anche la censura relativa all'accesso civico generalizzato: tale istituto, pur non richiedendo la dimostrazione di una legittimazione soggettiva qualificata, deve essere funzionale alle finalità pubblicistiche di trasparenza, controllo diffuso sull'azione amministrativa e partecipazione al dibattito pubblico. Non può essere utilizzato per acquisire massivamente documenti in vista della tutela di interessi patrimoniali individuali nei rapporti con l'aggiudicatario, né in modo manifestamente oneroso o disfunzionale rispetto al buon andamento dell'amministrazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 22 e 25 l. 241/1990

  Il diritto di accesso ha ad oggetto documenti detenuti da una pubblica amministrazione; la richiesta deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.

  La detenzione o l'esistenza del documento è un presupposto necessario del diritto di accesso; l'amministrazione non può essere obbligata a esibire documenti inesistenti o non detenuti.

• art. 24, comma 7 l. 241/1990

  L'accesso difensivo presuppone comunque un interesse qualificato e non può essere riconosciuto quando l'istante non dimostri un interesse diretto, concreto e attuale collegato alla documentazione richiesta.

• art. 2697, comma 1 c.c.

  L'esistenza o detenzione del documento costituisce elemento costitutivo della pretesa ostensiva e deve essere dimostrata dalla parte che invoca il diritto di accesso.

• art. 68, comma 12 d.lgs. 36/2023

  Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

  La cooptazione è una facoltà del concorrente qualificato, soggetta al limite quantitativo del 20%, e non attribuisce all'impresa cooptata lo status di concorrente o un diritto alla partecipazione all'esecuzione.

• artt. 5 e 5-bis d.lgs. 33/2013

  L'accesso civico generalizzato è finalizzato al controllo diffuso sull'esercizio delle funzioni istituzionali e sull'uso delle risorse pubbliche; incontra il limite delle richieste massive, sproporzionate, onerose, vessatorie o pretestuose e deve essere esercitato secondo buona fede.

• art. 1 d.lgs. 33/2013

  La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.

  La finalità pubblicistica dell'accesso civico generalizzato esclude il suo uso meramente individuale e strumentale alla tutela di rapporti patrimoniali privati.

• art. 31 c.p.a.

  Il richiamo all'azione avverso il silenzio non modifica l'oggetto sostanziale del giudizio sull'accesso, che resta l'accertamento della sussistenza del diritto all'ostensione.

• art. 116 c.p.a.

  Il giudizio in materia di accesso è orientato all'accertamento del rapporto e della spettanza del diritto all'accesso, anche oltre i motivi formalmente indicati dall'amministrazione.

Massime di principio

• Il diritto di accesso presuppone l'esistenza e l'effettiva detenzione del documento da parte dell'amministrazione destinataria; una dichiarazione espressa e responsabile dell'amministrazione circa l'inesistenza o la non detenzione dell'atto preclude, in assenza di prova contraria, l'ordine giudiziale di esibizione, che altrimenti avrebbe un oggetto impossibile.
• L'esistenza o la detenzione del documento è elemento costitutivo del diritto di accesso e grava sull'istante, il quale può fornire la prova anche mediante presunzioni o indizi, ma non attraverso mere supposizioni o congetture sull'esistenza di documenti eventuali o futuri.
• L'impresa cooptata ai sensi dell'art. 68, comma 12, del d.lgs. 36/2023 non assume lo status di concorrente, offerente o contraente, non acquisisce una quota di partecipazione all'appalto e non può pretendere il coinvolgimento nell'esecuzione, poiché la cooptazione costituisce una facoltà organizzativa del concorrente qualificato, entro il limite del 20% dei lavori.
• L'interesse all'accesso documentale o difensivo deve essere diretto, concreto e attuale; la mera indicazione di un'impresa come cooptata nell'offerta non basta a radicare tale interesse quando l'accesso è volto a verificare una possibile mancata chiamata all'esecuzione priva di un obbligo certo di coinvolgimento.
• L'accesso civico generalizzato, pur spettando a chiunque senza necessità di motivare un interesse qualificato, deve essere funzionale alle finalità pubblicistiche di trasparenza, controllo diffuso e partecipazione al dibattito pubblico; non può essere utilizzato per acquisire una quantità ingente di documenti allo scopo esclusivo di tutelare interessi patrimoniali individuali nei rapporti con un operatore economico.
• Anche l'accesso civico generalizzato è soggetto ai principi di buona fede e al divieto di abuso del diritto: possono essere respinte richieste manifestamente onerose, sproporzionate, massive, vessatorie o pretestuose, tali da interferire irragionevolmente con il buon andamento dell'amministrazione.

Come è indicizzato