Sentenza n. 1116/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Sono stati riuniti due ricorsi connessi relativi alla gara per la concessione di un'area demaniale ad uso porto nel Comune di Desenzano del Garda. La prima ricorrente, concessionario uscente, ha impugnato il bando deducendo: il divieto immotivato di avvalimento; l'illegittimità e il carattere mirato della clausola che escludeva i concorrenti titolari di contenziosi pendenti con l'Autorità di Bacino; la mancata pubblicazione nazionale; l'eccessiva entità del canone posto a base d'asta; l'inerzia dell'amministrazione nel risolvere l'interclusione via terra dell'area; il mancato utilizzo di una piattaforma digitale. Con motivi aggiunti ha impugnato la propria esclusione, disposta per mancata produzione della copia del documento d'identità, nonché l'aggiudicazione provvisoria, deducendo l'erronea interpretazione del bando e l'illegittima esclusione dei concorrenti dalla seduta di apertura dell'offerta economica. La seconda ricorrente ha impugnato la propria esclusione, disposta per mancata produzione della cauzione provvisoria e della copia del documento d'identità, sostenendo che tali documenti erano comunque presenti in altra busta, che l'irregolarità era innocua e avrebbe dovuto essere regolarizzata mediante soccorso istruttorio, e che era stato violato il principio di tassatività delle cause di esclusione. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale escludente, sostenendo che la seconda ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché società inattiva o automaticamente estinta per mancato deposito dei bilanci, nonché per false dichiarazioni, illecito professionale grave e violazioni fiscali.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi. Quanto al ricorso n. 842/2025, ha respinto per la parte ancora procedibile le censure contro il bando e ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti, poiché, dopo la riammissione cautelare e la successiva aggiudicazione a Eco Motors CI srl, l'interesse della ricorrente era venuto meno. Il TAR ha ritenuto legittimo il presupposto della gara, essendo ormai accertata la scadenza della precedente concessione. Ha escluso un interesse attuale alle censure sulla pubblicità nazionale, sulla digitalizzazione, sul divieto di avvalimento e sulla clausola relativa ai contenziosi pendenti. Ha comunque osservato che una clausola che impedisca la partecipazione per il solo fatto dell'esistenza di un contenzioso con l'amministrazione è sproporzionata e lesiva del diritto di difesa; un eventuale debito verso l'amministrazione può essere valutato, nel contraddittorio, dopo l'esito della gara e prima della stipula, non quale causa automatica di esclusione iniziale. Ha inoltre ritenuto non irragionevole la base d'asta, trattandosi di gara al rialzo, e ha escluso che l'amministrazione fosse tenuta a garantire preventivamente l'accesso via terra all'area demaniale o a neutralizzare i vantaggi economici derivanti dalla disponibilità di aree limitrofe private. Quanto al ricorso n. 915/2025, il ricorso principale è stato accolto. Il bando prevedeva sia l'inserimento della copia del documento d'identità nel plico amministrativo sia nella busta dell'offerta economica; pertanto il TAR ha ritenuto sufficiente la collocazione in una delle due buste. Il recupero del documento dalla busta economica imponeva il soccorso istruttorio, non alterando la par condicio e rimediando a una formulazione fuorviante del bando. Anche la collocazione della cauzione provvisoria nella busta economica è stata qualificata come mera irregolarità, non idonea a giustificare l'esclusione, poiché non incideva sulla segretezza né sull'attendibilità della procedura e poteva essere verificata mediante soccorso istruttorio. È stato invece ritenuto irrilevante il motivo relativo all'ammissione alla seduta di apertura dell'offerta economica, essendo in quel momento rimasta in gara la sola controinteressata, e comunque assorbito. Il ricorso incidentale è stato respinto: il bando richiedeva la sola iscrizione alla Camera di Commercio e non anche l'attualità dell'attività societaria; il mancato deposito dei bilanci non determinava automaticamente l'estinzione della società, occorrendo un formale provvedimento di cancellazione dal registro delle imprese; non erano configurabili false dichiarazioni, grave illecito professionale o violazioni fiscali in assenza di una specifica previsione del bando e di elementi dimostrativi di un intento di occultamento di imponibili. La riammissione di Eco Motors CI srl è stata quindi consolidata e la società, poi risultata aggiudicataria, ha mantenuto la concessione. Spese compensate; contributo unificato posto a carico di Nautica Carlo srl nel ricorso n. 842/2025 e dell'Autorità di Bacino nel ricorso n. 915/2025.

Norme richiamate

• art. 73-c R.D. 23 maggio 1924 n. 827

  Disciplina la procedura di asta pubblica utilizzata per l'affidamento della concessione dell'area demaniale.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il divieto di avvalimento non è stato ritenuto lesivo, in concreto, perché la concessione non imponeva la messa a disposizione di dotazioni o risorse per opere o servizi a favore dell'amministrazione.

• art. 183 comma 9 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per distinguere le concessioni associate a opere o servizi specifici, nelle quali l'avvalimento può assumere rilievo, dalla concessione demaniale esaminata.

• art. 19 d.lgs. 36/2023

  La mancata utilizzazione della piattaforma digitale non è stata esaminata nel merito per carenza di interesse concreto, non essendo stato dimostrato alcun pregiudizio alla partecipazione o al risultato della gara.

• artt. 85 e 182 comma 12 d.lgs. 36/2023

  Le censure sulla mancata pubblicazione nazionale sono state ritenute prive di interesse attuale, poiché la ricorrente aveva comunque partecipato alla gara.

• art. 10 comma 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di sanzionare con l'esclusione irregolarità documentali non necessarie alla tutela degli interessi pubblici della procedura.

• art. 2490 comma 6 c.c.

  Il mancato deposito dei bilanci per più esercizi non produce automaticamente l'estinzione della società; è necessario un formale provvedimento di cancellazione iscritto nel registro delle imprese.

• art. 95 comma 1 lettera e d.lgs. 36/2023

  Non è configurabile grave illecito professionale per il mancato deposito dei bilanci quando il bando non richieda informazioni sull'attività societaria e non vi siano false dichiarazioni rilevanti per la gara.

• art. 95 comma 2 d.lgs. 36/2023

  Il mancato deposito dei bilanci non costituisce di per sé violazione degli obblighi fiscali; occorre dimostrare che la condotta fosse diretta a occultare una base imponibile rilevante.

• art. 98 comma 3 lettera b d.lgs. 36/2023

  La fattispecie di grave illecito professionale non può essere desunta automaticamente dall'inattività o dal mancato deposito dei bilanci in assenza dei presupposti sostanziali.

• art. 13 comma 6-bis.1 d.P.R. 115/2002

  Applicato per porre il contributo unificato a carico delle parti indicate nel dispositivo.

Massime di principio

• Una clausola di gara che esclude automaticamente i concorrenti per il solo fatto di avere un contenzioso pendente con l'amministrazione è sproporzionata e non può subordinare la partecipazione alla rinuncia al diritto di difesa. L'eventuale posizione debitoria del concorrente può essere valutata, nel contraddittorio, dopo l'esito della gara e prima della stipula, quando sia necessario verificare concretamente l'affidabilità economica dell'aggiudicatario.
• Quando la lex specialis richiede la produzione della medesima copia del documento d'identità sia nel plico amministrativo sia nella busta dell'offerta economica, l'onere identificativo può essere assolto con l'inserimento del documento in una delle due buste. Il suo rinvenimento nella busta economica non giustifica l'esclusione automatica.
• Il soccorso istruttorio è doveroso quando consente di recuperare un documento già prodotto in altra parte dell'offerta, senza alterare la par condicio, soprattutto se l'irregolarità deriva da una formulazione ambigua o ridondante della lex specialis.
• La collocazione della cauzione provvisoria nella busta dell'offerta economica, anziché nel plico amministrativo, costituisce una mera irregolarità quando non incide sulla segretezza, sull'attendibilità della gara o sulla comparabilità delle offerte; tale irregolarità può essere sanata mediante soccorso istruttorio.
• Il mancato deposito dei bilanci per più esercizi non determina automaticamente l'estinzione della società: l'estinzione presuppone un formale provvedimento di cancellazione dal registro delle imprese. In assenza di tale cancellazione, la società non può essere esclusa per carenza del requisito soggettivo sulla base della sola inattività.
• Il mancato deposito dei bilanci non integra, senza ulteriori elementi, né una falsa dichiarazione, né un grave illecito professionale, né una violazione degli obblighi fiscali rilevante ai fini dell'esclusione; occorrono una specifica previsione della lex specialis o la prova degli ulteriori presupposti sostanziali previsti dalla legge.

Come è indicizzato