Sentenza n. 109/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

L'amministrazione ha appellato la sentenza nella parte in cui il TAR aveva annullato la detrazione di anzianità nel grado, sostenendo che la sospensione dal servizio per inosservanza dell'obbligo vaccinale producesse, oltre alla privazione della retribuzione, anche la perdita dell'anzianità corrispondente ai giorni di assenza. Secondo l'appellante, l'atto di sospensione avrebbe natura meramente dichiarativa di un effetto prodotto dalla legge e l'amministrazione sarebbe stata tenuta ad applicare le conseguenze derivanti dall'assenza dal servizio. È stata inoltre dedotta l'inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del dPCM 12 ottobre 2021, il cui allegato 1 prevedeva che i giorni di assenza ingiustificata non concorressero alla maturazione delle ferie e comportassero la corrispondente perdita di anzianità di servizio. L'amministrazione ha sostenuto che tale disciplina fosse applicabile anche alla sospensione dal servizio del personale del comparto difesa e sicurezza non vaccinato, richiamando il quadro normativo emergenziale, la giurisprudenza costituzionale sull'obbligo vaccinale e il principio secondo cui l'anzianità dovrebbe maturare in relazione al servizio effettivamente prestato.

La decisione

Il CGARS ha respinto l'appello e confermato la sentenza di primo grado. In via preliminare ha escluso l'inammissibilità del ricorso originario: il dPCM 12 ottobre 2021 era stato adottato sulla base dell'art. 9-quinquies, comma 5, del d.l. n. 52/2021 per disciplinare le modalità organizzative dell'accesso ai luoghi di lavoro mediante il green pass base, in una fattispecie distinta da quella dell'obbligo vaccinale previsto per il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico dall'art. 4-ter del d.l. n. 44/2021. La disciplina dell'art. 4-ter non richiamava il dPCM né la norma primaria che ne autorizzava l'adozione; il successivo rinvio al dPCM, introdotto per la diversa disciplina dell'art. 4-ter.1 e dell'accesso con green pass base, non era applicabile alla vicenda. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che l'art. 4-ter, norma speciale ed eccezionale inserita nella legislazione emergenziale, dovesse essere interpretato restrittivamente. La disposizione prevedeva espressamente la sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari, con conservazione del rapporto di lavoro e senza corresponsione della retribuzione o di altri compensi; non prevedeva invece la perdita o la detrazione dell'anzianità di servizio. Tale ulteriore conseguenza non poteva essere introdotta in via amministrativa né ricavata analogicamente dal dPCM, riferito all'assenza ingiustificata nell'ambito della disciplina del green pass. Il Collegio ha quindi confermato l'annullamento della detrazione di 76 giorni di anzianità nel grado. Le spese del grado sono state compensate per le oscillazioni giurisprudenziali e la complessa stratificazione della normativa emergenziale.

Norme richiamate

• art. 4-ter d.l. 1 aprile 2021, n. 44, introdotto dal d.l. 26 novembre 2021, n. 172

  «L'atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.»

  La disposizione disciplina in modo tassativo le conseguenze della sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale: sospensione dall'attività, conservazione del rapporto e mancata corresponsione della retribuzione e degli altri compensi, senza prevedere la perdita dell'anzianità di servizio.

• art. 9-quinquies, comma 5, d.l. 22 aprile 2021, n. 52

  La norma autorizzava l'adozione del dPCM 12 ottobre 2021 per definire modalità organizzative relative all'accesso ai luoghi di lavoro con il green pass base; tale autorizzazione non riguardava direttamente la sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale del personale del comparto difesa e sicurezza.

• art. 9-quinquies, comma 6, d.l. 22 aprile 2021, n. 52

  «Per i giorni di assenza ingiustificata di cui al primo periodo non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati»

  La disposizione concerne l'assenza ingiustificata per mancanza del green pass e non può essere estesa alla diversa fattispecie della sospensione dal servizio per inosservanza dell'obbligo vaccinale.

• dPCM 12 ottobre 2021, allegato 1, paragrafo 1.4

  «I giorni di assenza ingiustificata non concorrono alla maturazione di ferie e comportano la corrispondente perdita di anzianità di servizio»

  La previsione riguarda espressamente i giorni di assenza ingiustificata nella disciplina del green pass e non costituisce base normativa per la detrazione dell'anzianità nella distinta fattispecie regolata dall'art. 4-ter del d.l. n. 44/2021.

• art. 4-ter.1 d.l. 1 aprile 2021, n. 44

  La disposizione, introdotta dal d.l. n. 24/2022, ha confermato l'obbligo vaccinale per il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, prevedendo una disciplina differente delle conseguenze dell'inadempimento e il rinvio alla disciplina dell'accesso con green pass.

• art. 4-quinquies d.l. 1 aprile 2021, n. 44

  La norma, come modificata dal d.l. n. 24/2022, ha consentito al personale soggetto all'obbligo vaccinale di accedere ai luoghi di lavoro con green pass base, richiamando la disciplina dell'art. 9-quinquies; tale rinvio non è stato ritenuto applicabile alla precedente fattispecie di sospensione esaminata.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  Ha costituito il presupposto per l'oscuramento delle generalità e dei dati idonei a rivelare lo stato di salute.

• art. 9, paragrafi 1 e 4, Regolamento (UE) 2016/679

  Ha costituito, unitamente alla normativa nazionale sulla protezione dei dati, il presupposto per l'oscuramento dei dati relativi alla salute.

• art. 2-septies d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  Ha costituito il presupposto nazionale per la protezione dei dati relativi alla salute e per l'oscuramento disposto dal Collegio.

Massime di principio

• La disciplina emergenziale che prevede la sospensione dal servizio per inosservanza dell'obbligo vaccinale è norma speciale ed eccezionale e deve essere interpretata restrittivamente, senza applicazioni analogiche o estensioni in peius.
• Quando la legge prevede espressamente, quale conseguenza dell'inadempimento vaccinale, la sospensione dall'attività, la conservazione del rapporto e la mancata corresponsione della retribuzione e degli altri compensi, l'amministrazione non può aggiungere in via amministrativa la perdita o la detrazione dell'anzianità di servizio se tale conseguenza non è prevista dalla fonte primaria.
• Una disposizione regolamentare o attuativa adottata per disciplinare l'assenza ingiustificata derivante dalla mancanza del green pass non può essere applicata a una diversa fattispecie di sospensione dal servizio derivante dall'inosservanza dell'obbligo vaccinale, in assenza di un espresso rinvio della fonte primaria.
• Un atto generale non deve essere impugnato quale atto presupposto quando la sua base normativa e il suo ambito oggettivo non comprendono la fattispecie concreta oggetto del giudizio; il provvedimento applicativo può quindi essere contestato autonomamente.

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