Risposta n. 502 del 28/11/2019

Requisito di commercialità ai fini PEX nella cessione di una partecipazione in un consorzio

L’interpello riguarda la possibilità di applicare il regime di participation exemption alla plusvalenza realizzata da una società che ha ceduto una partecipazione del 35% in un consorzio operante in un settore regolato da concessione demaniale. Il tema centrale è se, nonostante la lunga sospensione dell’attività e la successiva ripresa solo formale della procedura autorizzativa, il consorzio possa dirsi dotato del requisito di commercialità richiesto dall’articolo 87, comma 1, lettera d), del TUIR.

Fattispecie e contesto

La società istante, avente ad oggetto la gestione di partecipazioni, deteneva una quota del 35% nel Consorzio Y e nel dicembre 2018 cedeva la partecipazione alla società Sigma, con efficacia subordinata al rilascio del nulla osta dell’Autorità competente, pervenuto tacitamente o espressamente entro il 23 dicembre 2018. La società ricostruisce le vicende del consorzio tra il 2006 e il 2018, evidenziando che:

• il consorzio gestiva un’area in concessione demaniale;
• nel 2006 aveva chiesto l’ampliamento dell’area e la proroga del titolo concessorio;
• nel 2007 l’Autorità sospendeva temporaneamente la concessione per consentire lavori infrastrutturali;
• nel 2009 la concessione veniva sospesa dapprima parzialmente e poi integralmente;
• il diniego dell’istanza del 2006 veniva impugnato davanti al TAR, che accoglieva il ricorso;
• solo nel 2014 l’Autorità approvava un piano d’impresa e deliberava la stipula dell’accordo sostitutivo di concessione;
• nel 2017 veniva approvata la stipula dell’accordo e il piano operativo triennale 2017-2019;
• l’accordo veniva concluso nel 2018.

Secondo l’istante, l’ultimo anno di effettiva operatività del consorzio sarebbe stato il 2009, a seguito della sospensione della concessione e della lunga controversia amministrativa.

Quesito del contribuente

La società chiede se, in tale contesto, il consorzio mantenga il requisito di commercialità richiesto dall’articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR, così da consentire l’esenzione della plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione. Il dubbio nasce dalla circostanza che l’attività del consorzio è rimasta a lungo sospesa, pur in presenza di una possibile valorizzazione futura della concessione e dell’approvazione di piani industriali da parte dell’Autorità.

Soluzione interpretativa prospettata dall’istante

L’istante ritiene preliminarmente soddisfatti gli altri requisiti della PEX di cui alle lettere a), b) e c) dell’articolo 87 TUIR:

• possesso della partecipazione per almeno dodici mesi;
• iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
• residenza fiscale del partecipato in Italia, quindi in uno Stato non a fiscalità privilegiata.

Quanto al requisito di commercialità, la società sostiene che esso sia comunque presente in capo al consorzio. A suo avviso, la sospensione dell’attività per ragioni amministrative e giudiziarie non esclude la commercialità, anche perché la prassi dell’Agenzia ha riconosciuto, in casi di liquidazione ordinaria e di liquidazione di fatto, la necessità di far retroagire il periodo di osservazione triennale all’inizio della fase di cessazione sostanziale dell’attività.

L’istante richiama in particolare:

• la circolare n. 10/E del 16 marzo 2005, che in tema di società in liquidazione ordinaria collega il requisito temporale al momento di inizio della liquidazione;
• la circolare n. 7/E del 29 marzo 2013, che valorizza la funzione antielusiva del triennio e ammette una valutazione caso per caso anche in presenza di interruzione dell’attività;
• la circolare n. 36/E del 2004, che evidenzia la ratio economica dell’esenzione, volta a evitare doppie imposizioni sui plusvalori espressivi di utili già tassati o tassabili in capo alla partecipata.

Da ciò l’istante conclude che la situazione del consorzio sia assimilabile a una liquidazione di fatto e che, pertanto, il requisito di commercialità debba essere verificato con riferimento al triennio anteriore all’inizio di tale fase, con conseguente spettanza della PEX.

Normativa e prassi richiamate

L’articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR richiede, ai fini della participation exemption, che la società partecipata eserciti un’impresa commerciale. L’Agenzia richiama la propria prassi, in particolare la circolare n. 7/E del 2013, secondo cui:

• il concetto di esercizio di impresa commerciale si coordina con l’articolo 55 TUIR, ma non coincide automaticamente con esso;
• il requisito di commercialità ha una valenza sostanziale, non soltanto formale;
• la PEX è destinata a partecipazioni in società che rappresentino complessi aziendali effettivamente funzionali all’esercizio di attività d’impresa;
• occorre una struttura operativa idonea alla produzione o commercializzazione di beni o servizi, anche solo potenzialmente, nei tempi tecnici ragionevoli del settore.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia premette che restano estranee all’interpello la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali indicati, ferma restando l’attività di controllo dell’Amministrazione.

Nel merito, l’Ufficio ribadisce che il requisito di commercialità deve essere valutato in senso sostanziale. Non è sufficiente la mera qualificazione reddituale ex articolo 55 TUIR, ma occorre verificare se la partecipata disponga di una struttura operativa idonea allo svolgimento dell’attività economica. La finalità della PEX è infatti quella di agevolare la circolazione di partecipazioni che rappresentino vere e proprie aziende funzionanti o comunque potenzialmente funzionanti.

Applicando tali principi al caso concreto, l’Agenzia osserva che:

• per identificare un’impresa commerciale ai fini PEX occorre una struttura operativa idonea allo sfruttamento, anche potenziale, della concessione;
• dall’esame dei documenti emerge che il consorzio non disponeva di una struttura operativa effettiva;
• anche prima della sospensione della concessione la struttura organizzativa non risultava sostanzialmente diversa da quella del lungo periodo di inattività;
• dai bilanci non emergono strutture operative attribuibili al consorzio;
• nella relazione sul rendiconto 2009 si evidenzia che il personale, rimasto stabile in tre dipendenti fino alla sospensione, è stato poi assunto da Delta, con cessazione del rapporto di lavoro con il consorzio;
• dalla visura camerale risulta un solo addetto al 31 dicembre 2018;
• le consorziate si sarebbero limitate a uno sfruttamento passivo della concessione intestata al consorzio e valorizzata nella compravendita delle quote.

Conclusioni operative

Alla luce delle peculiarità della fattispecie e della documentazione esaminata, l’Agenzia conclude che nel caso del consorzio non è ravvisabile il requisito di commercialità di cui all’articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR. Ne deriva l’impossibilità di applicare il regime di esenzione PEX alla plusvalenza realizzata dalla società istante in occasione della cessione della partecipazione.