Sentenza n. 1858/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente aveva acquistato un complesso immobiliare e presentato nel 2022 domanda di permesso di costruire per demolire gli edifici esistenti e realizzare un fabbricato residenziale di cinque piani fuori terra, con piano interrato destinato ad autorimesse, locali condominiali ed esercizi di vicinato. Il Comune, con atto del 4 ottobre 2024, ha ritenuto necessario l’assoggettamento dell’intervento a pianificazione attuativa, anche alla luce delle proprie disposizioni di servizio adottate nel contesto delle indagini su interventi edilizi nel territorio comunale. La ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 20 del d.P.R. 380/2001 e 38 della l.r. Lombardia n. 12/2005, per il mancato rispetto dei termini del procedimento e per la formazione del permesso di costruire tacito per silenzio-assenso; violazione degli artt. 3 del d.P.R. 380/2001 e 27 della l.r. n. 12/2005, sostenendo che l’intervento dovesse essere qualificato come ristrutturazione edilizia e non come nuova costruzione; violazione dell’art. 41-quinquies della legge n. 1150/1942 e dell’art. 7 del d.m. n. 1444/1968, contestando l’obbligo di piano attuativo e l’interpretazione comunale dei limiti volumetrici e delle destinazioni urbanistiche; violazione dell’art. 14, comma 1-bis, della l.r. n. 12/2005, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto consentire o convertire il titolo in permesso di costruire convenzionato ai sensi dell’art. 28-bis del d.P.R. 380/2001. È stata inoltre proposta domanda di condanna al rilascio del permesso di costruire e domanda risarcitoria.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione comunale di inammissibilità per carenza di lesività, ritenendo immediatamente lesivo l’atto che imponeva la pianificazione attuativa invece del solo permesso di costruire o, al più, del permesso convenzionato. Nel merito, ha respinto il primo motivo: non si era formato il permesso di costruire per silenzio-assenso, perché la domanda originaria non conteneva la documentazione essenziale, mancando una proposta di piano attuativo o di convenzionamento ai sensi dell’art. 28-bis del d.P.R. 380/2001. Inoltre, anche ipotizzando la formazione del titolo tacito, la ricorrente non aveva iniziato i lavori entro un anno e aveva continuato a interlocuire con il Comune, presentando anche una nuova istanza di permesso convenzionato; tale comportamento è stato ritenuto incompatibile con la volontà di avvalersi del silenzio-assenso e qualificato come rinuncia agli effetti del titolo tacito. Il secondo motivo è stato respinto: nella demolizione e ricostruzione la ristrutturazione edilizia presuppone una continuità tra edificio demolito e ricostruito, tale da rendere l’intervento sostanzialmente neutro rispetto all’impatto territoriale. Il Comune aveva legittimamente qualificato l’intervento come nuova costruzione, anche perché la stessa ricorrente lo aveva indicato così nella domanda originaria. Sono stati respinti anche i motivi dal terzo al quinto: l’art. 41-quinquies della legge n. 1150/1942 è stato ritenuto applicabile e idoneo a imporre la pianificazione attuativa per interventi eccedenti il limite di 3 mc/mq; il superamento del limite e la prevalente destinazione produttiva dell’ambito erano già stati evidenziati nel preavviso di rigetto. L’art. 7 del d.m. n. 1444/1968, avente natura regolamentare, non è stato ritenuto idoneo a superare tale interpretazione. Il sesto motivo è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse, poiché la ricorrente aveva già presentato una domanda di permesso di costruire convenzionato, ancora in corso di esame, e il giudice non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati. È stata respinta anche la domanda di rilascio del titolo e quella di risarcimento del danno, in ragione dell’infondatezza complessiva del ricorso. Le spese sono state integralmente compensate, in considerazione della complessità delle questioni e della soccombenza del Comune sull’eccezione preliminare.

Norme richiamate

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire per silenzio-assenso presuppone la presentazione della documentazione essenziale; nel caso concreto tale presupposto mancava per l’assenza di una proposta di piano attuativo o di convenzionamento.

• art. 15 d.P.R. 380/2001

  L’omesso avvio dei lavori entro un anno dalla formazione del titolo tacito, unitamente alla prosecuzione dell’interlocuzione procedimentale e alla presentazione di una nuova istanza, è stato valorizzato quale rinuncia agli effetti dell’eventuale permesso di costruire tacito.

• art. 28-bis d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire convenzionato costituisce una modalità alternativa prospettata dalla ricorrente, ma il giudice non può imporne l’utilizzo né pronunciarsi sul relativo esercizio quando l’istanza amministrativa è ancora in corso di esame.

• art. 3 d.P.R. 380/2001

  La demolizione e ricostruzione è qualificabile come ristrutturazione edilizia quando sussiste continuità tra il manufatto demolito e quello ricostruito, con sostanziale neutralità dell’intervento sul territorio; in difetto, ricorre una nuova costruzione.

• art. 41-quinquies legge n. 1150/1942

  La disposizione è stata ritenuta applicabile e vincolante anche nel caso concreto, imponendo la pianificazione attuativa per interventi eccedenti il limite di 3 mc/mq nei casi considerati.

• art. 7 d.m. n. 1444/1968

  La disposizione, avente natura regolamentare, non è stata ritenuta idonea a superare l’interpretazione dell’art. 41-quinquies della legge n. 1150/1942 adottata dal Comune.

• art. 14, comma 1-bis, l.r. Lombardia n. 12/2005

  La questione relativa alla possibilità di utilizzare il permesso di costruire convenzionato non è stata esaminata nel merito, poiché l’istanza era ancora pendente davanti all’amministrazione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto è stato richiamato quale atto nel quale il Comune aveva già evidenziato il superamento del limite volumetrico e la destinazione urbanistica dell’area.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, sicché è inammissibile la censura diretta a ottenere una decisione giudiziale anticipata sulla domanda di permesso convenzionato ancora pendente.

• art. 100 c.p.c.

  L’atto che impone la pianificazione attuativa anziché il solo titolo edilizio è stato ritenuto concretamente lesivo e idoneo a fondare l’interesse al ricorso.

• art. 39 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento processuale dell’interesse a ricorrere avverso l’atto comunale immediatamente lesivo.

Massime di principio

• La formazione del permesso di costruire per silenzio-assenso presuppone che l’istanza sia corredata dalla documentazione essenziale necessaria alla decisione amministrativa; in mancanza, il decorso del termine non determina la formazione del titolo tacito.
• Anche quando si sia ipoteticamente formato un titolo edilizio tacito, la prosecuzione univoca dell’interlocuzione procedimentale con l’amministrazione e la presentazione di una nuova istanza incompatibile con il precedente titolo possono integrare rinuncia agli effetti del silenzio-assenso; l’omesso avvio dei lavori entro il termine previsto costituisce ulteriore elemento rilevante.
• Nella demolizione e ricostruzione, la qualificazione come ristrutturazione edilizia richiede una continuità sostanziale tra il manufatto demolito e quello ricostruito, tale da rendere l’intervento neutro o non significativamente innovativo rispetto all’impatto sul territorio; in difetto, l’intervento è qualificabile come nuova costruzione.
• L’obbligo di pianificazione attuativa previsto dall’art. 41-quinquies della legge n. 1150/1942 può operare nei confronti di interventi edilizi che superino i limiti volumetrici previsti e non può essere superato invocando una disposizione regolamentare incompatibile con tale disciplina.
• Il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di un potere non ancora concretamente esercitato; è quindi inammissibile la domanda volta a imporre una specifica modalità di titolo edilizio quando la relativa istanza è ancora pendente.
• È immediatamente lesivo l’atto con cui l’amministrazione impone al privato di presentare un piano attuativo, escludendo la sufficienza del permesso di costruire ordinario, poiché tale scelta incide direttamente sulle modalità e sugli oneri della trasformazione edilizia.

Come è indicizzato