Sentenza n. 1229/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della concessione quadriennale della palestra “Sabbatini” all’associazione controinteressata, chiedendone l’esclusione per conflitto di interessi: il legale rappresentante dell’aggiudicataria era, al momento della presentazione dell’offerta e lo era ancora, dipendente del Comune di Ancona, inquadrato nella macrostruttura che comprende il Settore Sport, competente per la procedura. Il RUP apparteneva a tale settore e aveva partecipato alla commissione, i cui altri componenti erano anch’essi funzionari tecnici della stessa macro-area; il legale rappresentante aveva inoltre partecipato in passato a gruppi di progettazione comunali coordinati dal RUP e, in un caso, insieme a un commissario. La ricorrente ha dedotto la violazione delle disposizioni del d.lgs. 36/2023 sul conflitto di interessi e della lex specialis, che richiedeva dichiarazioni sull’assenza di relazioni e frequentazioni abituali con funzionari comunali. In subordine, ha contestato l’applicazione di un criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo agli attestati di frequenza e superamento di corsi antincendio di livello C, deducendo l’erronea attribuzione dei punteggi e l’illegittimità del criterio, che avrebbe dovuto riferirsi al livello B. Ha chiesto l’annullamento degli atti, l’inefficacia dell’eventuale contratto, il subentro e il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha accolto il motivo sul conflitto di interessi, ritenuto assorbente. Ha stabilito che, nel caso concreto, la partecipazione dell’aggiudicataria determinava una situazione di conflitto non altrimenti risolvibile: il suo legale rappresentante era dipendente della stessa amministrazione, operava nella macrostruttura coinvolta nella gara e aveva una frequentazione quotidiana con i funzionari che avevano curato la procedura e valutato le offerte. In questa situazione, per provare il conflitto era sufficiente dimostrare il rapporto di dipendenza del legale rappresentante con il Comune; non occorreva provare favoritismi o un concreto condizionamento della gara. Il TAR ha distinto tale ipotesi dalle collaborazioni professionali pregresse, che da sole non dimostrano un conflitto quando non sussistano rapporti economici correnti. Ha respinto le censure subordinate sul criterio antincendio: la lex specialis poteva attribuire punteggi premiali per requisiti superiori ai minimi necessari all’esecuzione del servizio. Ha quindi disposto l’esclusione dell’aggiudicataria e riconosciuto alla ricorrente il diritto a essere individuata come aggiudicataria, previa verifica dei requisiti previsti dalla lex specialis. Ha accolto la domanda di subentro, condizionandola alla sussistenza dei presupposti per l’aggiudicazione alla ricorrente, e ha dichiarato inefficace l’eventuale contratto stipulato nelle more; ha accolto il risarcimento in forma specifica. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori; spese compensate nei confronti della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] b) che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile

  La causa di esclusione per conflitto di interessi opera quando la situazione non è altrimenti eliminabile. Nel caso deciso, la permanenza del rapporto di dipendenza del legale rappresentante dell’aggiudicataria con la stazione appaltante rendeva impossibile rimuovere ex tunc il conflitto.

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Ma nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi potenziale sussiste “in radice”, l’art. 16 si appalesa insufficiente a garantire il rispetto dei principi rivenienti dall’art. 97 Cost., visto che la P.A., oltre ad essere, deve anche “apparire” imparziale.

  L’onere di provare il conflitto previsto dalla disciplina non impone di dimostrare favoritismi quando la situazione conflittuale deriva direttamente dal fatto che il legale rappresentante di un concorrente è dipendente della stazione appaltante. In tale ipotesi è sufficiente provare il rapporto di dipendenza, poiché rileva anche il conflitto potenziale e l’esigenza che l’amministrazione appaia imparziale.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  ciò detto, va anzitutto precisato che nel caso di specie il Collegio ritiene che il legale rappresentante dell’A.S.D. C.U.S. Ancona abbia reso una dichiarazione rilevante non solo ai sensi dell’art. 95, comma 1, let. e) e 98, comma 3, let. b), ma anche ai sensi dell’art. 95, comma 1, let. b), del D.Lgs. n. 36/2023

  La sentenza menziona la disposizione nel qualificare la dichiarazione resa dal legale rappresentante, ma fonda l’esclusione sulla specifica causa di conflitto di interessi prevista dalla lettera b); non enuncia un’autonoma interpretazione della lettera e).

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  ciò detto, va anzitutto precisato che nel caso di specie il Collegio ritiene che il legale rappresentante dell’A.S.D. C.U.S. Ancona abbia reso una dichiarazione rilevante non solo ai sensi dell’art. 95, comma 1, let. e) e 98, comma 3, let. b), ma anche ai sensi dell’art. 95, comma 1, let. b), del D.Lgs. n. 36/2023

  La disposizione è richiamata nella qualificazione della dichiarazione resa dall’aggiudicataria, ma la decisione non ne ricava un’autonoma regola interpretativa.

• art. 97 Cost.

  Ma nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi potenziale sussiste “in radice”, l’art. 16 si appalesa insufficiente a garantire il rispetto dei principi rivenienti dall’art. 97 Cost., visto che la P.A., oltre ad essere, deve anche “apparire” imparziale.

  Il principio di imparzialità richiede non solo che l’amministrazione agisca correttamente, ma anche che appaia imparziale; tale esigenza assume rilievo quando il legale rappresentante di un concorrente è dipendente della stessa amministrazione che bandisce e gestisce la gara.

• art. 6-bis l. 241/1990

  Tuttavia, per un verso l’art. 16 del D.Lgs. n. 36/2023 non può essere interpretato nel senso di consentire, proprio in un settore particolarmente delicato quale è quello delle commesse pubbliche, un allentamento dei principi generali desumibili dall’art. 97 Cost. e dall’art. 6-bis della L. n. 241/1990

  La disciplina del conflitto di interessi nel codice dei contratti non può essere intesa in modo da attenuare i principi generali di imparzialità e di prevenzione dei conflitti, anche potenziali, richiamati dall’art. 6-bis della legge sul procedimento.

• art. 60 c.p.a.

  Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

  La disposizione è richiamata per la definizione del giudizio in forma semplificata in camera di consiglio, dopo aver sentito le parti.

• artt. 124, 30 e 34 c.p.a.

  La domanda risarcitoria va dunque accolta sub specie di reintegrazione in forma specifica.

  La tutela risarcitoria è accordata in forma specifica, mediante esclusione dell’aggiudicataria e riconoscimento del subentro della ricorrente, subordinato alla verifica dei requisiti per l’aggiudicazione.

Massime di principio

• Quando il legale rappresentante di un operatore economico concorrente è dipendente della stessa amministrazione che bandisce la gara, e opera nella struttura coinvolta nella procedura, può sussistere un conflitto di interessi potenziale non altrimenti risolvibile, rilevante ai fini dell’esclusione dell’operatore.
• In una situazione di conflitto potenziale che sussiste in radice per il rapporto di dipendenza del legale rappresentante con la stazione appaltante, chi deduce il conflitto assolve l’onere probatorio dimostrando tale rapporto; non è necessario provare favoritismi o un concreto condizionamento della procedura.
• La collaborazione professionale pregressa tra un concorrente e un commissario, considerata isolatamente e in assenza di rapporti economici correnti, non è di per sé sufficiente a dimostrare un conflitto di interessi.
• La lex specialis può attribuire punteggi premiali per requisiti o qualificazioni superiori ai livelli minimi necessari per l’esecuzione della prestazione, se si tratta di un criterio di valutazione dell’offerta.

Come è indicizzato