Sentenza n. 5551/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 2, deducendo: a) l’illegittima ammissione dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che avrebbe indicato per il servizio di televigilanza un importo unitario superiore alla base d’asta; b) la carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, poiché l’aggiudicataria aveva dichiarato il fatturato e l’esperienza con riferimento al triennio 2020-2022, anziché al triennio immediatamente anteriore alla pubblicazione del bando, individuato negli anni 2021-2023; c) in appello, l’omessa pronuncia del TAR sul requisito tecnico-professionale e la violazione delle norme e dei principi in materia di gara, par condicio, autoresponsabilità, autovincolo, buona fede e risultato. L’appellante ha inoltre chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro mediante aggiudicazione in proprio favore. La controinteressata ha eccepito il difetto di interesse, ha sostenuto l’irrilevanza del bilancio 2022 e ha riproposto la necessità del soccorso istruttorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni di inammissibilità, ritenendo sussistente l’interesse dell’appellante poiché la corretta individuazione del triennio incide sulla verifica dei requisiti speciali e sulla documentazione probatoria. Ha accolto il motivo relativo ai requisiti economico-finanziari: la clausola del disciplinare, riferita al “triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando”, individua il solo triennio immediatamente anteriore, ossia il 2021-2023, e non un triennio variabile in funzione della disponibilità dei bilanci dei singoli concorrenti. La disciplina della prova del requisito non può modificare il periodo sostanziale di riferimento, perché ciò renderebbe il triennio incerto e potenzialmente diverso per ciascun concorrente, in violazione della par condicio. Ha accolto anche la censura relativa al requisito tecnico-professionale, poiché la lex specialis riferiva l’esperienza al triennio antecedente all’indizione della procedura. Tuttavia, ha ritenuto che l’erronea indicazione del triennio costituisse un’irregolarità della domanda di partecipazione sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, trattandosi di elemento estraneo all’offerta tecnica ed economica. Ha quindi annullato l’aggiudicazione e disposto la regressione del procedimento, imponendo alla stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio e verificare il possesso dei requisiti secondo la lex specialis. Ha dichiarato l’inefficacia del contratto, con decorrenza dal novantesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, per consentire alla stazione appaltante di svolgere le operazioni necessarie. Ha invece respinto la censura sull’offerta economica: alla luce della formulazione non univoca del disciplinare e del modulo, l’importo contestato doveva essere riferito al complessivo servizio di televigilanza e non alla singola telecamera; l’offerta non superava quindi la base d’asta. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 11, lett. B.2, disciplinare di gara

  fatturato globale realizzato cumulativamente nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando

  La clausola individua il triennio immediatamente anteriore alla pubblicazione del bando, ossia il 2021-2023, e non consente di utilizzare un triennio diverso in funzione della disponibilità dei bilanci del concorrente.

• art. 11, lett. B.3, disciplinare di gara

  triennio antecedente alla data di indizione della procedura di gara

  Il requisito tecnico-professionale deve essere riferito al triennio immediatamente antecedente all’indizione della procedura.

• art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023

  maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura

  Nella formulazione applicabile ratione temporis, la norma consente di richiedere un fatturato globale maturato nel triennio precedente all’indizione della procedura; la successiva modifica introdotta dal d.lgs. n. 209/2024 non è retroattiva e non incide sulla lex specialis già pubblicata.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, nel documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura

  L’erronea indicazione del triennio di riferimento dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali costituisce irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché non riguarda il contenuto dell’offerta tecnica o economica.

• art. 1362 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate anzitutto secondo il significato letterale delle parole utilizzate.

• art. 1363 c.c.

  L’interpretazione della lex specialis deve considerare le clausole nel loro collegamento sistematico.

• art. 1367 c.c.

  In presenza di una formulazione non univoca del disciplinare e del modulo di offerta, deve essere preferita l’interpretazione che attribuisce alla clausola un significato utile e consente all’offerta di produrre effetti.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede un fatturato o un’esperienza maturati nel “triennio antecedente” alla pubblicazione o all’indizione della gara, il riferimento deve intendersi al triennio immediatamente precedente, individuato in modo uniforme per tutti i concorrenti; il periodo non può variare in funzione della data di approvazione o della disponibilità dei bilanci del singolo operatore economico.
• La disciplina della prova dei requisiti di partecipazione, compresa la richiesta di bilanci regolarmente approvati, ha natura strumentale e non può modificare il periodo sostanziale cui il requisito deve riferirsi, né rendere tale periodo incerto o diverso tra i concorrenti, in contrasto con la par condicio.
• L’erronea indicazione, nella domanda di partecipazione o nel documento di gara unico europeo, del triennio cui riferire requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali costituisce, salvo che renda incerta l’identità del concorrente o incida sull’offerta tecnica o economica, un’irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il significato letterale e sistematico delle parole utilizzate; non è consentita un’interpretazione integrativa che introduca significati impliciti incompatibili con il testo. Solo in presenza di un’effettiva ambiguità può essere preferita l’interpretazione più favorevole alla partecipazione.
• In presenza di una formulazione non univoca del disciplinare e del modello di offerta, l’offerta economica non può essere esclusa se, mediante un’interpretazione utile e coerente con la documentazione di gara nel suo complesso, l’importo complessivo offerto risulta non superiore alla base d’asta.

Come è indicizzato