Cassazione Civile, Sentenza n. 2670/2020 del 05/02/2020

Esito

La controversia

Nel 1996 due società acquirenti comprarono dalle società venditrici l’intero capitale azionario di una società editrice. Nell’ambito della stessa operazione furono conclusi un finanziamento di Lire 40 miliardi dalla società editrice a una società del gruppo delle acquirenti, un finanziamento di Lire 20 miliardi da una società finanziatrice alle acquirenti e una fideiussione personale a garanzia di quest’ultimo. Le acquirenti e gli altri soggetti coinvolti sostennero che l’operazione era stata concepita in modo unitario e che il finanziamento erogato dalla società editrice era destinato, in via funzionale, a consentire l’acquisto delle azioni, in violazione dell’art. 2358 c.c.; chiesero quindi la nullità dei negozi collegati, restituzioni e risarcimenti. Le venditrici contestarono la nullità, il collegamento negoziale e le conseguenti statuizioni, chiedendo inoltre l’inefficacia della rinuncia delle acquirenti al diritto di opzione nell’aumento di capitale della società editrice. La Corte d’appello di Roma, con sentenza non definitiva n. 6152/2012, dichiarò nulli il finanziamento della società editrice e, in ragione del collegamento funzionale, la cessione azionaria, il finanziamento della società finanziatrice e la fideiussione; rigettò la domanda risarcitoria contro il soggetto che aveva ideato l’operazione e accolse le opposizioni ai decreti ingiuntivi. Con sentenza definitiva n. 2638/2015 regolò le restituzioni, condannando le acquirenti a corrispondere alle venditrici Euro 36.399.882,25 quale valore delle azioni, e stabilendo le restituzioni relative al finanziamento della società finanziatrice. Le venditrici proposero ricorso principale in sette motivi, contestando, tra l’altro, l’interesse ad impugnare, l’assenza di acquiescenza, la legittimazione all’azione di nullità, il regime delle domande assorbite, l’applicazione dell’art. 2358 c.c., il collegamento negoziale e il rigetto dell’azione revocatoria relativa alla rinuncia all’opzione. La società finanziatrice propose ricorso incidentale in due motivi sul collegamento contrattuale. Le acquirenti e gli altri controricorrenti proposero ricorsi incidentali in sette motivi, deducendo, fra l’altro, la novità delle domande restitutorie, l’errata valutazione della buona o mala fede e del valore delle azioni, l’ultrapetizione quanto agli interessi sulle restituzioni e quanto all’importo riconosciuto alla società finanziatrice.

La decisione

La Cassazione ha rigettato tutti i motivi del ricorso principale delle società cedenti e i due motivi del ricorso incidentale della società finanziatrice. Ha confermato, in particolare, che il finanziamento vietato dall’art. 2358 c.c. può ricorrere quando, valutata unitariamente l’operazione, il finanziamento sia funzionale all’acquisto delle azioni proprie; ha ritenuto non sindacabile in cassazione, in assenza di vizi rilevanti, l’accertamento di merito sul collegamento negoziale. Ha inoltre escluso che la rinuncia al diritto di opzione fosse revocabile con azione pauliana in assenza di allegazioni circa un autonomo valore di mercato del diritto e ha ritenuto che le doglianze sulle deliberazioni assembleari non potessero condurre alla declaratoria di inesistenza o nullità richiesta. Ha accolto il sesto motivo dei ricorsi incidentali delle acquirenti e degli altri ricorrenti incidentali: la Corte d’appello aveva attribuito gli interessi sul controvalore delle azioni senza una specifica domanda, incorrendo in ultrapetizione. Ha accolto anche il settimo motivo: nel determinare il credito restitutorio della società finanziatrice, la Corte territoriale aveva considerato l’intero capitale di Lire 20 miliardi senza detrarre il versamento già ricevuto di Lire 1.538.671.545, così riconoscendo una somma superiore a quella domandata. La sentenza definitiva n. 2638/2015 è stata quindi cassata limitatamente a tali due profili e rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, anche per le spese del giudizio di cassazione. Per le ricorrenti principali e per la società finanziatrice ricorrente incidentale è stato dichiarato sussistente, se dovuto, il presupposto per il versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 2358 c.c.

  In tema di società per azioni, il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, sicchè è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria.

  Il divieto di assistenza finanziaria ha carattere assoluto e comprende qualsiasi agevolazione finanziaria destinata all’acquisto di azioni proprie; la finalità dell’intera operazione può essere accertata considerando unitariamente negozi formalmente distinti.

• art. 1419 c.c.

  La corte d’appello ha inteso riscontrare tra le operazioni tutte siglate in data (OMISSIS) un collegamento negoziale e sulla cui scorta la declaratoria di nullità ex art. 2358 c.c., è stata proiettata all’intero apparato dei contratti assunti in collegamento.

  Nel caso deciso, la nullità del negozio integrante assistenza finanziaria vietata è stata estesa agli altri contratti collegati, secondo l’accertamento del collegamento funzionale e della rilevanza dell’operazione complessiva.

• art. 100 c.p.c.

  Il principio contenuto nell’art. 100 c.p.c., secondo il quale per proporre una domanda o per resistere ad essa è necessario avervi interesse, si applica anche al giudizio di impugnazione, in cui l’interesse ad impugnare una data sentenza o un capo di essa va desunto dall’utilità giuridica che dall’eventuale accoglimento del gravame possa derivare alla parte che lo propone e non può consistere nella sola correzione della motivazione della sentenza impugnata ovvero di una sua parte.

  L’interesse a impugnare richiede la possibilità di ottenere, con l’accoglimento del gravame, un’utilità giuridica concreta e apprezzabile; non basta mirare alla sola correzione della motivazione.

• art. 329 c.p.c.

  L’acquiescenza contemplata dall’art. 329 c.p.c. opera come preclusione rispetto ad un’impugnazione non ancora proposta, mentre nell’ipotesi in cui la sentenza sia già stata impugnata è possibile avvalersi soltanto di un’espressa rinunzia all’impugnazione stessa, da compiersi nelle forme e con le modalità prescritte dalla legge.

  Dopo che l’impugnazione è stata proposta, l’acquiescenza non la preclude né la estingue: è necessaria una rinuncia espressa, formulata nelle forme di legge.

• art. 1421 c.c.

  La domanda (o l’eventuale) eccezione di nullità di un contratto può essere sempre proposta dalle parti, il cui interesse è in re ipsa, in dipendenza dell’attitudine del contratto di cui è invocata la nullità, ad incidere nella sfera giuridica del contraente.

  La parte del contratto ha interesse ad agire per la declaratoria di nullità in ragione dell’incidenza del negozio sulla propria sfera giuridica; per il terzo occorre invece verificare un interesse concreto e attuale.

• art. 2901 c.c.

  La rinuncia o il mancato esercizio del diritto di opzione relativo all’aumento di capitale di una società non è suscettibile di revoca, ai sensi dell’art. 2901 c.c., al fine di consentire al creditore (nella fattispecie alle cedenti – venditrici) di sostituirsi (attesa, nella fattispecie, la nullità della cessione) al debitore (nella fattispecie alle cessionarie – acquirenti) nell’esercizio dell’opzione stessa, perchè effetto della revoca è la declaratoria di inefficacia dell’atto revocato e il conseguente assoggettamento del bene oggetto della rinuncia (id est del diritto d’opzione) all’azione esecutiva, ossia all’espropriazione forzata.

  L’azione revocatoria non può essere utilizzata per far esercitare al creditore, in luogo del debitore, un diritto di opzione rinunciato o non esercitato: l’inefficacia revocatoria serve a rendere il bene aggredibile in via esecutiva. La revoca può rilevare quando il diritto di opzione abbia autonomo valore di mercato.

• art. 2037 c.c.

  Se la cosa è perita, anche per caso fortuito, chi l’ha ricevuta in mala fede è tenuto a corrisponderne il valore.

  Quando non è possibile restituire la cosa determinata ricevuta, l’accipiens in mala fede deve corrisponderne il valore; quello in buona fede risponde nei limiti del proprio arricchimento. Nel caso concreto, la domanda subordinata di restituzione del controvalore implicava l’allegazione della mala fede.

• art. 2033 c.c.

  In tema di indebito oggettivo, gli interessi dei quali l’art. 2033 c.c., impone la corresponsione, unitamente all’importo del pagamento ricevuto, hanno un fondamento autonomo rispetto all’obbligazione pecuniaria cui accedono e possono pertanto essere attribuiti solo su espressa domanda dell’avente diritto.

  Gli interessi sulla somma da restituire per indebito oggettivo hanno fondamento autonomo e non possono essere riconosciuti d’ufficio: occorre una domanda espressa.

• art. 112 c.p.c.

  La corte distrettuale è incorsa senza dubbio nel vizio di ultrapetizione, allorchè, al capo 3) del dispositivo della sentenza definitiva d’appello, ha condannato la “Pro.Im.” e la “Brenta” (quale incorporante la “NERTTT” e la “Novacasa”) (cessionarie – acquirenti) a restituire, ai sensi dell’art. 2037 c.c., comma 2, alla “Porto Torre”, alla “Unione Generale Immobiliare” (già “Ical Sud” ed ora “Ical 2”) ed alla “Cementir Holding” (già “Cementir”, incorporante l’“Arquata Cementi”) (cedenti – venditrici) la somma di Euro 36.399.882,25, oltre interessi legali a decorrere dal (OMISSIS), quale equivalente del valore delle azioni costituenti l’intero capitale sociale de “L’Editrice Romana”.

  Il giudice viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato quando riconosce interessi non specificamente domandati, trattandosi di accessorio non attribuibile d’ufficio nell’azione di ripetizione d’indebito.

• art. 345 c.p.c.

  Si è in presenza di una mera e consentita “emendatio”, allorchè la modifica della domanda venga ad incidere sul “petitum” mediato solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda.

  La richiesta del controvalore monetario, formulata quando la restituzione in natura delle azioni è divenuta impossibile, può costituire emendatio consentita e non domanda nuova se adegua il petitum senza mutare i fatti costitutivi o introdurre un nuovo tema d’indagine.

• art. 346 c.p.c.

  Le parti del processo di impugnazione, nel rispetto dell’autoresponsabilità e dell’affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale ex art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell’art. 346 c.p.c., le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza.

  Le domande e le eccezioni rimaste assorbite in primo grado vanno riproposte espressamente nel giudizio d’appello con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, per evitare la presunzione di rinuncia.

• art. 366 c.p.c.

  L’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un “error in procedendo”, presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall’onere di specificare (a pena, appunto, di inammissibilità) il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione.

  La denuncia di un error in procedendo non esonera il ricorrente dall’onere di specificare nel ricorso il contenuto della censura e i fatti processuali che la fondano; l’autosufficienza è condizione per l’esame diretto degli atti.

• art. 1362 c.c.

  Il riscontro del collegamento cosiddetto funzionale tra due o più operazioni negoziali costituisce senza dubbio risultato cui si ha da pervenire alla stregua dell’interpretazione delle stesse operazioni.

  Il collegamento funzionale fra più negozi si accerta interpretando le operazioni nel loro complesso; la valutazione spetta al giudice di merito ed è sindacabile in cassazione nei limiti dei vizi relativi ai criteri ermeneutici o alla motivazione.

• art. 1418 c.c.

  In tema di società per azioni, il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, sicchè è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria.

  La norma è richiamata nel contesto della nullità del finanziamento vietato e dei negozi collegati; il testo non enuncia un autonomo principio interpretativo dell’art. 1418 c.c. distinto dall’applicazione del divieto dell’art. 2358 c.c.

• art. 1419 c.c.

  La corte d’appello ha inteso riscontrare tra le operazioni tutte siglate in data (OMISSIS) un collegamento negoziale e sulla cui scorta la declaratoria di nullità ex art. 2358 c.c., è stata proiettata all’intero apparato dei contratti assunti in collegamento.

  La nullità del negozio integrante assistenza finanziaria vietata è stata estesa agli altri contratti collegati, secondo l’accertamento del collegamento funzionale e della rilevanza dell’operazione complessiva.

• art. 2909 c.c.

  La corte distrettuale ha ritenuto che le domande delle appellate, ricorrenti principali in questa sede, volte alla declaratoria di “inesistenza delle delibere assembleari adottate dalla nuova compagine sociale de L’Editrice Romana s.p.a. successivamente all’atto di cessione, (erano state) dichiarate assorbite dal primo giudice”.

  La disposizione è stata invocata dai ricorrenti incidentali in relazione al giudicato, ma la Corte non ha fondato su di essa una statuizione autonoma.

• art. 2379 c.c.

  L’abrogato art. 2379 c.c., delimita la nozione di nullità delle deliberazioni delle società per azioni alle sole ipotesi di impossibilità ed illiceità dell’oggetto, di guisa che il solo contrasto con norme dettate nell’interesse generale, che trascende l’interesse del singolo socio, e dirette ad impedire la deviazione da quello che è lo scopo essenziale economico – pratico del rapporto di società, determina la nullità della deliberazione.

  Nel regime anteriore alla riforma societaria del 2003, la nullità delle deliberazioni assembleari era circoscritta ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto; la violazione di regole poste a tutela di singoli soci determinava, al più, annullabilità.

• art. 2441 c.c.

  La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società per azioni, che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell’interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un’ipotesi di mera annullabilità.

  La violazione del diritto di opzione lede un interesse individuale dei soci e comporta annullabilità, non nullità, della deliberazione di aumento del capitale.

• art. 2727 c.c.

  Nella prova per presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, giacchè è sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.

  La prova presuntiva non richiede una causalità necessaria ed esclusiva: il fatto ignoto può essere inferito dal fatto noto quando costituisca una conseguenza ragionevolmente possibile secondo normalità.

• art. 2729 c.c.

  Nella prova per presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, giacchè è sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.

  Le presunzioni possono fondarsi su un elemento anche unico, purché preciso e grave; il collegamento tra fatto noto e ignoto deve essere ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità, non necessariamente necessario ed esclusivo.

• art. 2038 c.c.

  La corte di Roma – esclusa correttamente l’applicabilità nella fattispecie dell’art. 2038 c.c., disposizione che presuppone, diversamente dal caso di specie, che “l’impossibilità della retrocessione derivi da un trasferimento a terzi del bene indebitamente ricevuto”.

  L’art. 2038 c.c. presuppone che l’impossibilità di restituzione del bene derivi dal suo trasferimento a terzi; non si applica quando l’impossibilità dipende da vicende diverse, come il perimento delle azioni originarie.

• art. 2037 c.c.

  Secondo il regime della condictio indebiti tendente alla restituzione di cosa determinata della quale sia impossibile la riconsegna, è dovuto il valore della stessa dall’accipiens di mala fede con gli interessi dal giorno della solutio; mentre l’accipiens di buona fede è obbligato nei limiti dell’arricchimento, con la corresponsione degli interessi dal giorno della domanda.

  L’obbligo restitutorio per la cosa determinata non restituibile dipende dalla buona o mala fede dell’accipiens: in mala fede è dovuto il valore, mentre in buona fede la responsabilità è limitata all’arricchimento.

• art. 115 c.p.c.

  Nel sistema processualcivilistico vigente opera il principio cosiddetto dell’acquisizione della prova, in forza del quale ogni emergenza istruttoria, una volta raccolta, è legittimamente utilizzabile dal giudice indipendentemente dalla sua provenienza.

  Le risultanze istruttorie acquisite al processo possono essere utilizzate dal giudice indipendentemente dalla parte che le abbia introdotte; la valutazione delle prove non legali non è rivedibile in cassazione come mera critica di merito.

• art. 2697 c.c.

  La circostanza dunque per cui le cedenti – venditrici hanno esperito domanda subordinata volta – in ipotesi di impossibilità di restituzione “in natura” delle azioni – a conseguire la condanna delle cessionarie – acquirenti al pagamento tout court del controvalore monetario, implica ex se allegazione dell’estremo della “mala fede”.

  Nel caso specifico, la domanda di corresponsione del valore ai sensi dell’art. 2037, comma 2, è stata ritenuta idonea ad allegare la mala fede; la Corte ha respinto la censura secondo cui tale elemento non sarebbe stato dedotto.

• art. 132 c.p.c.

  La disposizione che – per il tramite dell’art. 132 c.p.c., n. 4 – dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante.

  La censura motivazionale rileva soltanto nei casi di anomalia che raggiungono la soglia della violazione costituzionalmente rilevante; la mera insufficienza della motivazione o il dissenso sulla valutazione delle prove non bastano.

• art. 1147 c.c.

  Nell’applicazione dell’art. 2037 c.c., commi 2 e 3 – che detta il regime della condictio indebiti tendente alla restituzione di cosa determinata della quale sia impossibile la riconsegna, distinguendo tra accipiens in mala fede, tenuto a corrispondere il valore della cosa (2 co.), ed accipiens in buona fede, responsabile nell’ambito dell’arricchimento senza causa (comma 3) – va osservato il principio ex art. 1147 c.c., comma 2, che “la buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave”.

  Nel regime restitutorio considerato, l’ignoranza dovuta a colpa grave non giova all’accipiens ai fini della disciplina della buona fede, secondo l’indirizzo richiamato dalla Corte.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, sia da parte delle ricorrenti principali sia da parte della ricorrente incidentale “V. Lavori”, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale ai sensi dell’art. 13, comma 1 bis, D.P.R. cit., se dovuto.

  La Corte dà atto dei presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo unificato da parte delle parti i cui ricorsi sono stati rigettati, subordinatamente al fatto che il contributo sia dovuto.

Massime di principio

• Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie ha carattere assoluto e comprende ogni forma di agevolazione finanziaria; la verifica della violazione deve considerare la finalità concreta dell’operazione complessiva, anche quando essa sia articolata in più contratti e coinvolga società appartenenti allo stesso gruppo.
• L’accertamento del collegamento funzionale fra più negozi è riservato al giudice di merito e si compie attraverso l’interpretazione complessiva delle operazioni; in cassazione non è sufficiente proporre una diversa lettura plausibile dei contratti o chiedere una nuova valutazione delle risultanze fattuali.
• L’interesse a impugnare richiede un’utilità giuridica concreta e apprezzabile derivante dall’accoglimento del gravame; non sussiste se l’impugnazione può determinare soltanto una correzione della motivazione.
• Una volta proposta l’impugnazione, l’acquiescenza non può sostituire la rinuncia al gravame: per rinunciare all’impugnazione occorre una manifestazione espressa e univoca nelle forme prescritte.
• La parte contraente ha interesse alla declaratoria di nullità del contratto che incide sulla sua sfera giuridica; il terzo che agisce in nullità deve invece dimostrare un interesse concreto e attuale, che può risultare dal collegamento del negozio con altri contratti che lo riguardano.
• Le domande e le eccezioni rimaste assorbite in primo grado devono essere riproposte in appello con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, per evitare che siano considerate rinunciate.
• La rinuncia o il mancato esercizio di un diritto di opzione non può essere revocato in via pauliana allo scopo di consentire al creditore di esercitare direttamente il diritto al posto del debitore; la tutela revocatoria rende l’atto inefficace verso il creditore e presuppone, per l’opzione, un autonomo valore di mercato suscettibile di esecuzione.
• Nel regime anteriore alla riforma societaria del 2003, le deliberazioni assembleari erano nulle solo nei casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto; la violazione di norme poste a tutela del singolo socio, compresa quella sul diritto di opzione, comportava annullabilità e non nullità.
• Quando la restituzione in natura di una cosa determinata diviene impossibile, la domanda del suo controvalore può costituire una consentita emendatio della domanda originaria se non muta i fatti costitutivi né introduce un nuovo tema d’indagine.
• Nella restituzione di una cosa determinata non restituibile, l’accipiens in mala fede deve corrisponderne il valore, mentre quello in buona fede risponde nei limiti dell’arricchimento; la domanda del valore può implicare l’allegazione della mala fede quando questa sia elemento costitutivo della pretesa.
• Nell’azione di ripetizione dell’indebito, gli interessi hanno fondamento autonomo e possono essere riconosciuti soltanto se espressamente domandati; la loro attribuzione d’ufficio integra ultrapetizione.
• Il giudice viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato se riconosce un importo superiore alla domanda restitutoria, omettendo di detrarre un pagamento già ricevuto e indicato dalla parte creditrice.

Come è indicizzato