Sentenza n. 936/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta telematica avente a oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori per la realizzazione di un collettore della rete pluviale, ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, chiedendo anche la caducazione o inefficacia del contratto, il subentro o il risarcimento per equivalente. Con il ricorso principale ha dedotto la violazione degli artt. 46, 66 e 101 del d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento, sostenendo che la sostituzione del progettista indicato originariamente dall’aggiudicataria, risultato privo dei requisiti di ordine generale per irregolarità tributarie, avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’offerta tecnica. Secondo la ricorrente, l’offerta, concernente tecniche costruttive, qualità dei materiali, criteri ambientali e organizzazione del cantiere, sarebbe stata redatta in modo determinante dal progettista originario, sicché questi non avrebbe potuto essere sostituito. Con il primo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto la violazione degli artt. 94, 95, 96, 97 e 101 del d.lgs. 36/2023, il difetto di motivazione e la violazione del giusto procedimento, sostenendo che l’offerta tecnica, inizialmente sottoscritta soltanto dai progettisti, non fosse riferibile all’aggiudicataria e non potesse essere regolarizzata mediante soccorso istruttorio. Ha inoltre censurato l’omessa motivazione sulla mancata modifica sostanziale dell’offerta a seguito della sostituzione del progettista. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto la violazione dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare la causa di esclusione relativa al progettista originario e dimostrare l’adozione di misure di self-cleaning. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale condizionato contro la clausola del disciplinare che imponeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica da parte del titolare, legale rappresentante o procuratore.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti. Quanto alla sostituzione del progettista, ha richiamato il principio dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020, secondo cui il progettista indicato è un professionista esterno e non assume la qualità di concorrente o di operatore economico. La sua sostituzione, in caso di carenza dei requisiti, è ammissibile quando non determini una modifica sostanziale dell’offerta. Nel caso concreto, la gara aveva a oggetto un appalto integrato semplice, poiché non era richiesta la presentazione di un progetto definitivo insieme all’offerta tecnica. I criteri di valutazione riguardavano tecniche costruttive, qualità e impatto ambientale dei materiali, organizzazione del cantiere, riduzione dei disagi alla viabilità e sicurezza: tali elementi esprimevano scelte tecniche dell’operatore economico e non attribuivano uno specifico rilievo alla persona, esperienza o professionalità del progettista. L’attività del progettista rilevava quindi nella successiva fase esecutiva, con la redazione del progetto esecutivo, e la sostituzione non comportava una modifica sostanziale dell’offerta. Quanto alla sottoscrizione dell’offerta tecnica, il TAR ha ritenuto legittima la regolarizzazione, poiché, pur mancando la firma del legale rappresentante su alcuni elaborati tecnici, l’offerta era stata trasmessa unitariamente tramite la piattaforma telematica dell’amministrazione, mediante credenziali associate all’operatore economico; inoltre, il resto della documentazione, inclusa l’offerta economica, era stato firmato dal legale rappresentante. Tali circostanze rendevano certa la riferibilità dell’offerta all’aggiudicataria. Quanto alla causa di esclusione riferita al progettista originario, il TAR ha escluso l’applicabilità dell’art. 97, comma 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023, poiché il progettista indicato non era componente di un raggruppamento temporaneo né concorrente, ma un prestatore d’opera professionale esterno. La sua carenza dei requisiti rilevava quindi ai fini della sostituibilità, nei limiti del divieto di modifica sostanziale dell’offerta, e non imponeva all’aggiudicataria gli adempimenti dichiarativi e di self-cleaning previsti per il raggruppamento. Il ricorso incidentale, condizionato all’accoglimento delle censure della ricorrente, è stato ritenuto irrilevante. Le spese sono state compensate per la complessità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 46 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina dell’appalto integrato e della progettazione; il TAR decide la controversia valorizzando la qualificazione della procedura come appalto integrato semplice.

• art. 66 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel motivo principale relativo alla posizione e alla sostituzione del progettista indicato; la sua applicazione è coordinata con la qualificazione del progettista quale professionista esterno.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  La disciplina sugli obblighi dichiarativi e sul self-cleaning riferiti al raggruppamento non si applica al progettista indicato, che non è concorrente né componente di un raggruppamento; la sua carenza dei requisiti può determinare la sostituzione, purché non vi sia modifica sostanziale dell’offerta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla regolarizzazione dell’offerta; la riferibilità certa dell’offerta all’operatore economico, desumibile dall’uso della piattaforma telematica e dalla sottoscrizione del resto della documentazione, consente di non considerare decisiva la mancata firma del legale rappresentante su alcuni elaborati tecnici.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione al divieto di introdurre cause di esclusione non previste dal Codice; la questione è rimasta irrilevante perché il ricorso principale è stato rigettato.

• art. 91, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione alle formalità dell’offerta; la relativa censura non è stata esaminata nel merito per il carattere condizionato del ricorso incidentale.

• art. 53 d.lgs. 163/2006

  Richiamato quale precedente disciplina utilizzata dall’Adunanza Plenaria per qualificare il progettista indicato come professionista esterno incaricato della redazione del progetto esecutivo.

• Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 13/2020

  Il progettista "indicato" è un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera; il concorrente e il progettista indicato rimangono due soggetti distinti, con funzioni e responsabilità differenti.

  Il principio è utilizzato per escludere che il progettista indicato sia concorrente o operatore economico e per ritenere applicabile la sua sostituzione in caso di carenza dei requisiti, quando non ne derivi una modifica sostanziale dell’offerta.

Massime di principio

• Nell’appalto integrato semplice, nel quale l’offerta non comprende un progetto definitivo e i criteri premiali riguardano le modalità tecniche di realizzazione dell’opera, il progettista indicato per la successiva redazione del progetto esecutivo è un professionista esterno e la sua sostituzione per carenza dei requisiti è ammissibile se non altera sostanzialmente l’offerta presentata dall’operatore economico.
• La sostituzione del progettista indicato è preclusa quando la disciplina di gara attribuisce rilievo premiale alla sua persona, esperienza o professionalità, oppure quando il suo ruolo nella formazione dell’offerta sia tale che la sostituzione comporti una modifica sostanziale dell’offerta e una lesione della par condicio.
• Nelle gare telematiche, la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante non determina necessariamente l’esclusione quando, valutate le circostanze concrete, la trasmissione tramite una piattaforma accessibile con credenziali associate all’operatore economico e la sottoscrizione del restante contenuto documentale rendano certa la riferibilità dell’offerta al concorrente.
• Il progettista indicato, non essendo concorrente né componente di un raggruppamento temporaneo, non è assoggettato agli obblighi dichiarativi e di self-cleaning previsti dall’art. 97, comma 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023 per il raggruppamento; la sua carenza dei requisiti rileva nei limiti della sostituibilità senza modifica sostanziale dell’offerta.

Come è indicizzato