Sentenza n. 1256/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva impugnato l’ordinanza comunale deducendo, in primo grado, il difetto di motivazione e la violazione degli artt. 3, 10-bis e 21-bis l. 241/1990; la violazione delle norme regolamentari e pianificatorie comunali e dell’art. 41-sexies l. 1150/1942, sostenendo l’insussistenza della distrazione dell’area a parcheggio e della perdita della destinazione commerciale; la violazione degli artt. 6, 27 e 34 d.P.R. 380/2001 e dell’art. 1, comma 2, d.lgs. 222/2016, in relazione al n. 50 dell’allegato al d.m. 2 marzo 2018, sostenendo che il dehors fosse una pergotenda amovibile rientrante nell’edilizia libera e non necessitante di titolo edilizio; nonché la violazione dell’art. 142, lett. a), d.lgs. 42/2004, l’eccesso di potere, la contraddittorietà, la disparità di trattamento e la carenza di motivazione in relazione alla pretesa necessità dell’autorizzazione paesaggistica. Il TAR aveva respinto il ricorso. In appello è stato dedotto, in particolare, che la struttura, essendo un dehors/pergotenda amovibile, non avrebbe potuto essere assoggettata a demolizione e che il Comune non sarebbe stato competente a irrogare la sanzione in ragione della prossimità al mare e della competenza della Soprintendenza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che tende, gazebo e pergotende rientrino nell’edilizia libera quando siano manufatti leggeri, privi di autonomia funzionale, non stabilmente infissi al suolo e non idonei a creare uno spazio chiuso stabile. Nel caso concreto, dalla documentazione fotografica risultava una copertura in pannelli leggeri regolabili e completamente retraibili, con ancoraggio leggero e funzione accessoria di sostegno della tenda. L’opera non realizzava quindi un nuovo volume o una nuova superficie, né una copertura o tamponatura stabile, e non integrava una nuova costruzione o una ristrutturazione edilizia. Il giudice ha inoltre escluso la rilevanza della motivazione relativa al vincolo paesaggistico, non provato e comunque non indicato quale presupposto motivazionale e applicativo dell’ordinanza impugnata. L’amministrazione comunale è stata condannata al pagamento delle spese del doppio grado, liquidate in euro 7.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento sanzionatorio deve essere adeguatamente motivato; nel caso concreto l’ordinanza è stata ritenuta illegittima anche perché fondata su una qualificazione edilizia non corretta e perché il vincolo paesaggistico non era stato provato né indicato quale presupposto dell’atto.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  Le opere riconducibili a manufatti leggeri e pergotende, prive di stabile consistenza e non costitutive di nuovi volumi o superfici, possono rientrare nell’edilizia libera.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  Una pergotenda leggera, retraibile e accessoria non integra ristrutturazione edilizia, perché non trasforma stabilmente l’organismo edilizio mediante un insieme sistematico di opere.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  I poteri repressivi edilizi comunali presuppongono che l’intervento sia abusivo e richieda il titolo edilizio; tali presupposti mancavano per la struttura qualificata come pergotenda rientrante nell’edilizia libera.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disciplina sanzionatoria non può essere applicata a un’opera che, per caratteristiche strutturali e funzionali, non costituisce intervento edilizio soggetto a titolo.

• art. 1, comma 2, d.lgs. 222/2016

  La riconduzione dell’intervento all’edilizia libera esclude la necessità del titolo edilizio nei limiti previsti dalla disciplina vigente.

• n. 50 dell’allegato al d.m. 2 marzo 2018

  Le opere consistenti in tende o manufatti analoghi possono essere realizzate senza titolo quando siano leggere, accessorie, amovibili e completamente retraibili, senza creare uno spazio chiuso stabile.

• art. 142, lett. a), d.lgs. 42/2004

  La rilevanza del vincolo paesaggistico deve essere concretamente provata e posta a fondamento del provvedimento; un richiamo non provato e non assunto quale presupposto motivazionale non giustifica la sanzione.

Massime di principio

• Una pergotenda rientra nell’edilizia libera quando consiste in una struttura leggera, accessoria rispetto alla tenda, non stabilmente infissa al suolo, destinata a proteggere dallo sole e dagli agenti atmosferici, con elementi di copertura e chiusura facilmente amovibili e completamente retraibili.
• La presenza di una copertura o di chiusure perimetrali non determina di per sé la realizzazione di un nuovo volume o di una nuova superficie: occorre verificare se tali elementi siano stabili e permanenti e se configurino uno spazio chiuso stabilmente.
• Una struttura leggera e retraibile, priva di autonomia funzionale e destinata al mero sostegno o all’estensione di una tenda, non integra una nuova costruzione né una ristrutturazione edilizia e non necessita del permesso di costruire.
• I poteri repressivi edilizi possono essere esercitati soltanto quando l’opera costituisca un intervento soggetto a titolo edilizio; se l’opera rientra nell’edilizia libera, è illegittima l’ordinanza comunale di rimozione fondata sulla necessità di un titolo non richiesto.
• La sussistenza di un vincolo paesaggistico non può essere genericamente evocata per sostenere la legittimità della sanzione: deve essere provata e risultare effettivamente posta a fondamento motivazionale e applicativo del provvedimento impugnato.

Come è indicizzato