Sentenza n. 135/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L'Autorità ha agito ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990, deducendo la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. Una società in house interamente pubblica e quotata, partecipata da numerosi Comuni, controllava una società che aveva acquisito l'intero capitale di un'altra società operante nel settore del relining. Secondo l'Autorità, l'acquisizione aveva determinato una nuova partecipazione indiretta dei Comuni e avrebbe quindi richiesto una deliberazione consiliare analiticamente motivata sulla necessità dell'operazione, sulla convenienza economica, sulla sostenibilità finanziaria e sulla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, nonché la trasmissione della deliberazione all'Autorità e alla Corte dei conti. Il Comune resistente, rimasto inerte rispetto al parere motivato dell'Autorità, ha contestato l'ammissibilità dell'azione, sostenendo che l'art. 21-bis consentirebbe soltanto l'impugnazione di atti amministrativi e non l'azione avverso il silenzio, che non sussisterebbe un obbligo di provvedere e che l'adozione postuma della deliberazione sarebbe priva di utilità. Nel merito, il Comune e la società controinteressata hanno sostenuto che l'art. 1, comma 5, del T.U.S.P. esonererebbe anche le amministrazioni socie dagli obblighi relativi alle società quotate, salvo espressa previsione contraria, e che l'operazione rientrasse nell'autonomia gestionale della società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria attribuita all'Autorità dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all'azione di annullamento, ma comprenda anche l'azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere quando l'inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato. L'eventuale inefficacia del contratto di acquisto derivante dalla mancanza o invalidità dell'atto deliberativo non elimina l'interesse dell'Autorità a far accertare l'inerzia e a ottenere l'adozione della deliberazione, poiché altrimenti l'amministrazione potrebbe sottrarsi ai controlli semplicemente omettendo di deliberare. Nel merito, il Collegio ha interpretato letteralmente l'art. 1, comma 5, del T.U.S.P., stabilendo che l'esonero per le società quotate riguarda le disposizioni del Testo unico aventi come destinatari diretti le società quotate, non gli obblighi gravanti sulle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, anche quando la partecipazione sia acquisita indirettamente per il tramite di una società quotata, i Comuni devono rispettare gli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. Nel caso concreto, l'acquisto da parte della controllata della società in house aveva determinato una nuova partecipazione indiretta dei Comuni in una società già costituita. Trattandosi di una decisione significativa della società in house soggetta a controllo analogo congiunto, l'operazione non poteva essere effettuata autonomamente dalla società, ma doveva essere previamente deliberata dagli enti locali soci con motivazione analitica e successiva trasmissione agli organi competenti. Il TAR ha dichiarato illegittima l'inerzia del Comune, ha annullato l'eventuale nota di riscontro negativo e ha condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, l'atto deliberativo di approvazione dell'operazione, motivato ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2, del T.U.S.P., e a trasmetterlo all'Autorità ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell'Autorità comprende, in presenza di inerzia o rifiuto dell'amministrazione di adottare atti obbligatori posti a tutela della concorrenza, anche l'azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere.

• art. 1, commi 1 e 5, d.lgs. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal T.U.S.P.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  l’atto deliberativo ... di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  L'amministrazione deve motivare analiticamente la necessità della partecipazione per le finalità istituzionali, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; la deliberazione deve essere trasmessa all'Autorità e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale

  Le deliberazioni comunali relative alle partecipazioni pubbliche devono essere adottate dall'organo consiliare e redatte secondo gli obblighi motivazionali dell'art. 5.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  le operazioni ... che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7

  L'acquisto di partecipazioni anche indirette in società già costituite richiede la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 5; l'applicazione della disciplina alle amministrazioni non è esclusa dal fatto che l'acquisto sia realizzato tramite una società quotata.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato nella domanda dell'Autorità per la possibile nomina del commissario ad acta in caso di mancata esecuzione dell'ordine giudiziale.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la conversione dal rito camerale dell'azione avverso il silenzio al rito abbreviato applicabile ai giudizi promossi dall'Autorità ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990.

• art. 119 c.p.a.

  Rito abbreviato ritenuto applicabile ai giudizi instaurati dall'Autorità ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende, oltre all'azione di annullamento, anche l'azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l'amministrazione ometta atti obbligatori e tale omissione sia idonea a ledere la concorrenza o il corretto funzionamento del mercato.
• L'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 esonera dall'applicazione del T.U.S.P. le società quotate e le società da esse controllate soltanto rispetto alle disposizioni che abbiano tali società come destinatari diretti; la clausola non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi loro imposti dal Testo unico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e per il tramite di una società quotata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, con la motivazione analitica prescritta dall'art. 5 e con la successiva trasmissione all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.
• L'acquisto di una partecipazione da parte di una controllata di una società in house, quando determina una nuova partecipazione indiretta degli enti locali soci, costituisce una decisione significativa che non può essere sottratta al controllo analogo congiunto né essere assunta autonomamente dalla società in house; occorre una deliberazione degli enti soci conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016.
• L'inefficacia del contratto conseguente alla mancanza o invalidità dell'atto deliberativo previsto dall'art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 non elimina l'interesse ad agire contro l'inerzia amministrativa, poiché l'adozione della deliberazione è necessaria per assicurare i controlli pubblicistici e concorrenziali previsti dalla legge.

Come è indicizzato