Sentenza n. 786/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa aveva impugnato la determinazione dirigenziale con cui Roma Capitale aveva parzialmente rigettato le istanze di rilascio e mantenimento di occupazioni aggiuntive di suolo pubblico per un dehors, disponendone la rimozione. Il diniego era motivato dal fatto che l'occupazione avrebbe comportato l'attraversamento di una strada, in violazione dell'art. 190 del Codice della strada e dell'art. 12, comma 3, lett. j), DAC n. 21/2021. In primo grado e in appello l'impresa ha sostenuto che avrebbe dovuto applicarsi la lett. i) della medesima disposizione, relativa alle isole pedonali, poiché l'area era soggetta a traffico veicolare limitato. Ha inoltre dedotto la violazione del termine di 60 giorni previsto dalla disciplina emergenziale, sostenendo che il suo superamento avesse consolidato l'occupazione o generato un legittimo affidamento; la violazione dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, assumendo che il diniego tardivo costituisse annullamento in autotutela di un titolo già formato; il difetto di motivazione rafforzata; la lesione dell'affidamento derivante dalla precedente tolleranza dell'occupazione e dal pagamento dei canoni; nonché disparità di trattamento rispetto ad altre attività alle quali sarebbero state consentite occupazioni analoghe. Il TAR ha respinto il ricorso e l'impresa ha proposto appello deducendo, tra l'altro, violazione della DAC n. 21/2021, dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere, errore sui presupposti, illogicità e violazione del legittimo affidamento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha chiarito che l'art. 12, comma 3, lett. i), DAC n. 21/2021 introduce una deroga al divieto generale di nuove occupazioni sulle sedi stradali adibite a carreggiata nelle isole pedonali e nelle aree con esclusione totale o parziale del traffico, ma non elimina gli ulteriori divieti posti a tutela della sicurezza pubblica. Rimane quindi applicabile la lett. j), che vieta le occupazioni comportanti l'attraversamento della carreggiata da parte del personale o degli avventori. La strada, pur soggetta a traffico limitato, non era completamente sottratta al transito di veicoli, essendo ammessi veicoli per carico e scarico, persone con disabilità, accesso agli edifici, mezzi di emergenza e velocipedi; inoltre non era contestato che l'occupazione imponesse un attraversamento stradale. Quanto ai motivi secondo e terzo, il Collegio ha qualificato l'occupazione emergenziale come concessione di suolo pubblico, sebbene rilasciata secondo un procedimento semplificato. Il termine di 60 giorni previsto dalla DAC n. 81/2020 è un termine per la conclusione del procedimento e non determina, per il suo mero superamento, la formazione del titolo concessorio. La possibilità di occupare nelle more non equivale alla formazione di una concessione, che richiede un provvedimento espresso. Ne consegue che il diniego tardivo non costituisce annullamento d'ufficio di un titolo già formato e non è soggetto al regime dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990. Né il ritardo dell'amministrazione, il pagamento dei canoni o la mera protrazione dell'occupazione sono idonei, di per sé, a generare un legittimo affidamento sulla conclusione favorevole del procedimento. È stata inoltre esclusa la disparità di trattamento, poiché l'appellante non aveva dimostrato la perfetta identità delle fattispecie comparate; in ogni caso, l'eventuale illegittimità commessa in altri casi non può fondare una pretesa all'illegittimità in proprio favore. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in € 3.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 12, comma 3, lett. i), DAC n. 21/2021

  Sulla viabilità locale le nuove concessioni non possono essere rilasciate [...] sulle sedi stradali adibite a carreggiata, tranne che: - all’interno delle isole pedonali e nelle aree in cui è prevista l’esclusione totale o parziale del traffico […]

  La disposizione introduce una deroga al divieto generale di occupazione della carreggiata nelle isole pedonali o nelle aree a traffico escluso o limitato, ma non deroga agli ulteriori divieti posti a tutela della sicurezza della circolazione.

• art. 12, comma 3, lett. j), DAC n. 21/2021

  qualora [comporti] l’attraversamento di una carreggiata da parte del personale di servizio e/o degli avventori

  Il divieto opera anche nelle aree pedonali o a traffico limitato quando l'occupazione comporti l'attraversamento di una carreggiata e permanga un traffico veicolare, seppure limitato.

• art. 190 Codice della strada

  La disciplina degli attraversamenti pedonali, posta a tutela della sicurezza e dell'incolumità pubblica, concorre a rendere vincolata la valutazione dell'amministrazione e impedisce deroghe ulteriori rispetto a quelle espressamente previste.

• punto 5 DAC n. 81/2020

  Il procedimento di rilascio della concessione è concluso entro 60 (sessanta) giorni

  Prevede un termine per la conclusione del procedimento, il cui superamento non determina la formazione del titolo concessorio né preclude il successivo diniego.

• punto 6 DAC n. 81/2020

  In caso di accertamento negativo dei requisiti dell’occupazione, quest’ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda

  Conferma che, in caso di esito negativo dell'accertamento, l'occupazione deve essere rimossa dopo il rigetto della domanda.

• punto 7 DAC n. 81/2020

  Il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020

  Anche il regime emergenziale semplificato resta subordinato alle prescrizioni del Codice della strada e alle norme sulla sicurezza della circolazione, salvo deroghe espresse.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  Il regime dell'annullamento d'ufficio presuppone l'esistenza di un titolo o di un provvedimento favorevole già formato; non si applica al diniego di un'istanza concessoria ancora necessitante di provvedimento espresso.

• art. 181 d.l. n. 34/2020

  Costituisce la base normativa del regime emergenziale semplificato per l'ampliamento o il rilascio di occupazioni di suolo pubblico a favore degli esercizi di somministrazione.

Massime di principio

• La deroga al divieto generale di occupazione della carreggiata prevista per le isole pedonali o per le aree a traffico escluso o limitato non elimina gli ulteriori divieti dettati da esigenze di sicurezza della circolazione; pertanto, un'occupazione resta vietata quando comporti l'attraversamento di una carreggiata da parte del personale o degli avventori e nell'area permanga, anche solo in misura limitata, il transito di veicoli.
• Le occupazioni emergenziali di suolo pubblico disciplinate da un procedimento semplificato conservano natura concessoria e richiedono un provvedimento amministrativo espresso per la formazione del titolo; la possibilità di effettuare l'occupazione nelle more della definizione dell'istanza non equivale al rilascio della concessione.
• Il termine previsto per la conclusione del procedimento di rilascio di una concessione emergenziale di suolo pubblico ha natura procedimentale e il suo superamento non determina né il silenzio-assenso né la formazione automatica del titolo, né impedisce all'amministrazione di adottare successivamente un provvedimento di diniego e di ordinare la rimozione dell'occupazione.
• Il diniego tardivo di una concessione di suolo pubblico non costituisce annullamento d'ufficio ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990 quando non esista un precedente titolo concessorio o altro provvedimento favorevole già perfezionato; in tal caso non occorrono i presupposti dell'autotutela decisoria.
• Il mero ritardo dell'amministrazione, la protrazione dell'occupazione e il pagamento dei relativi canoni non generano, di per sé, un legittimo affidamento sulla favorevole definizione dell'istanza quando il titolo concessorio richieda ancora un provvedimento espresso.
• La disparità di trattamento può fondare l'illegittimità dell'azione amministrativa solo se riferita a fattispecie perfettamente identiche; l'eventuale illegittimità commessa dall'amministrazione in altri casi non attribuisce al privato il diritto a ottenere un analogo trattamento illegittimo.

Come è indicizzato