Cassazione Civile, Ordinanza n. 40545/2021 del 17/12/2021

Esito

La controversia

Una società concessionaria del servizio di cremazione presso il cimitero urbano di un comune ha impugnato davanti al giudice amministrativo il preavviso di risoluzione del contratto di concessione e, con motivi aggiunti, la delibera della giunta comunale di approvazione della proposta di risoluzione. Successivamente ha adito il tribunale ordinario con ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. chiedendo la sospensione della risoluzione della concessione e, in sostanza, di poter riprendere l'attività di gestione del forno crematorio, con ordine al comune di preservare l'impianto e di non affidare la gestione a terzi. Il tribunale ordinario ha ritenuto di non avere giurisdizione e ha sollevato d'ufficio regolamento di giurisdizione per il conflitto negativo con il TAR. Il ricorso mira quindi a stabilire se la controversia, pur originata da atti amministrativi di risoluzione della concessione, attenga alla fase esecutiva del rapporto concessorio e agli inadempimenti contestati al concessionario, con giurisdizione del giudice ordinario, oppure all'esercizio di poteri autoritativi discrezionali dell'amministrazione, con giurisdizione amministrativa.

La decisione

La Corte ha accolto la prospettazione del Procuratore Generale e ha risolto il conflitto negativo dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che la controversia riguardi essenzialmente la fase esecutiva della concessione e gli adempimenti/inadempimenti delle parti, poiché dalla lettura degli atti emergeva che il profilo prevalente della risoluzione era fondato sugli inadempimenti contestati alla concessionaria nell'erogazione del servizio. Ha quindi applicato il principio secondo cui, nelle concessioni di servizi, la giurisdizione ordinaria si estende alle questioni dell'esecuzione del rapporto, dei corrispettivi e delle conseguenze risarcitorie, salvo i casi in cui la pubblica amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge direttamente sulla procedura di affidamento. La Corte ha dunque dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario.

Norme richiamate

• art. 382 c.p.c.

  richiamato dal Pubblico Ministero per i provvedimenti conseguenti alla decisione sul regolamento di giurisdizione

• art. 386 c.p.c.

  la giurisdizione si determina sulla base della domanda, ma il riparto avviene secondo il petitum sostanziale e non in base alla mera prospettazione formale delle parti

• artt. 4 e 5 L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E

  richiamati per affermare che il giudice ordinario non può sostituirsi alla pubblica amministrazione nell'esercizio di attività amministrativa discrezionale

• art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006

  citato dal comune come base del procedimento di esclusione/risoluzione, ma non ritenuto decisivo ai fini del riparto di giurisdizione

• L. n. 241 del 1990

  menzionata per i casi in cui la pubblica amministrazione adotti atti autoritativi nell'ambito di un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo

Massime di principio

• Nelle controversie relative a concessioni di servizi, la giurisdizione va individuata in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, verificando la reale natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, non la sola qualificazione formale data dalle parti.
• La fase esecutiva del rapporto concessorio, successiva all'aggiudicazione, appartiene di regola alla giurisdizione del giudice ordinario quando la lite riguarda adempimento, inadempimento, corrispettivi e conseguenze risarcitorie, in un rapporto paritetico tra concedente e concessionario.
• La giurisdizione amministrativa permane solo quando la pubblica amministrazione eserciti, anche dopo l'aggiudicazione, poteri autoritativi tipizzati dalla legge che incidano direttamente sulla procedura di affidamento o si inseriscano in un procedimento amministrativo autoritativo.
• Se la risoluzione di una concessione è fondata prevalentemente su contestati inadempimenti del concessionario nell'esecuzione del servizio, la controversia rientra nella cognizione del giudice ordinario, anche se l'atto conclusivo è formalmente adottato dalla pubblica amministrazione.
• Nel regolamento di giurisdizione, il giudice deve guardare alla sostanza della domanda e agli atti che sostanziano la pretesa, per individuare se la controversia attenga a diritti e obblighi derivanti dal rapporto o all'esercizio di poteri pubblicistici.

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