Sentenza n. 662/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, unica operatrice ammessa alla fase di aggiudicazione per 44 lotti di una procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, è stata esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, del medesimo decreto. La stazione appaltante ha ritenuto sussistente un grave illecito professionale, valorizzando il collegamento sostanziale con altra società avente la medesima sede legale, la riferibilità delle società a una compagine familiare, il ruolo di amministratore di fatto esercitato da un soggetto collegato, il coinvolgimento di persone fisiche e giuridiche in un procedimento penale relativo a episodi di corruzione e turbativa d’asta nel settore sanitario e l’adozione di misure cautelari nei confronti di soggetti collegati. La ricorrente ha dedotto: difetto di motivazione e di istruttoria; mancata specificazione della concreta causa di esclusione; insussistenza della prova dell’amministrazione di fatto e del cosiddetto principio del contagio; impossibilità di estendere alla ricorrente gli effetti di misure adottate nei confronti di altra società; mancata valutazione autonoma e prognostica dell’affidabilità professionale; violazione della disciplina sul self-cleaning; mancata considerazione della sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016; illegittima estensione dell’esclusione a tutti i lotti, benché l’ausiliaria destinataria delle misure interdittive fosse impiegata soltanto per alcuni di essi. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato gli atti con cui l’ASP di Palermo aveva dato atto del subentro di altra società in precedenti forniture, deducendo travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e motivazione, violazione dell’art. 9 del d.lgs. 231/2001, dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016 e dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede. All’udienza la ricorrente ha chiesto il rinvio per adottare ulteriori misure di self-cleaning e la sospensione del giudizio in attesa di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia disposto dal CGARS.

La decisione

Il TAR ha respinto sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti. Ha anzitutto rigettato le istanze di rinvio e sospensione. La legittimità dell’esclusione doveva essere valutata con riferimento alla situazione di fatto e al quadro normativo esistenti al momento dell’adozione dell’atto, senza considerare fatti nuovi o misure di self-cleaning sopravvenute; la prospettata istanza di revoca era soltanto eventuale e non poteva spostare in avanti l’oggetto del giudizio. Non sussisteva inoltre una pregiudizialità necessaria rispetto al procedimento pendente davanti alla Corte di giustizia, né il rinvio pregiudiziale del CGARS imponeva la sospensione generalizzata dei giudizi. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che l’esclusione fosse preceduta da un’istruttoria analitica e da un pieno coinvolgimento della società. Ha affermato che l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 non determina un automatismo espulsivo: è necessaria una valutazione concreta della stazione appaltante, articolata in due fasi, consistente nella qualificazione della condotta pregressa come idonea a incrinare integrità e affidabilità e nella verifica prognostica della sua rilevanza per la specifica gara. Tale valutazione può riguardare anche fatti oggetto di procedimento penale non ancora definiti, purché sorretti da adeguata istruttoria e congrua motivazione. Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva coerentemente valorizzato il collegamento sostanziale tra le società, la comunanza della sede, i rapporti familiari, il coinvolgimento di soggetti indagati e destinatari di misure cautelari, nonché la riconducibilità delle vicende a condotte corruttive e turbative d’asta finalizzate a favorire la società nelle gare sanitarie. Le misure di self-cleaning adottate sono state ritenute non sufficienti a ripristinare l’integrità e l’affidabilità dell’impresa e, per le modalità concrete, ulteriormente indicative della promiscuità tra le società. Il TAR ha inoltre valorizzato il principio del contagio, secondo cui, ai fini del grave illecito professionale, occorre considerare anche i soggetti capaci di orientare le scelte dell’impresa, senza che sia decisivo il solo principio di immedesimazione organica. Quanto ai motivi aggiunti, il ricorso è stato riqualificato come ricorso autonomo, con superamento dell’eccezione di difetto di connessione oggettiva. Nel merito, sono state ritenute infondate le censure derivate. Sono state invece condivise le circostanze dedotte dalla controinteressata: la ricorrente non era distributore autorizzato dei dispositivi e poteva eseguire le forniture soltanto tramite l’impresa ausiliaria, il cui rapporto era cessato; le quattro cessioni di rami d’azienda, ciascuna riferita a un solo contratto e prive di autonomia funzionale, sono state considerate sostanzialmente una cessione dell’intera azienda e una successione nei rapporti giuridici, diretta ad aggirare la responsabilità patrimoniale e le misure interdittive. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 2.000 euro, oltre accessori, per ciascuna parte costituita.

Norme richiamate

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  La procedura di gara era una procedura aperta disciplinata dall’art. 60.

• art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) e f-bis), d.lgs. 50/2016

  In nessun caso si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis; è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante.

  Il grave illecito professionale richiede una valutazione concreta, istruita e motivata dell’integrità e affidabilità dell’operatore. La verifica deve riguardare dapprima la gravità della condotta pregressa e poi la sua rilevanza prognostica per la specifica procedura.

• art. 80, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Le misure di self-cleaning devono essere considerate dalla stazione appaltante, che deve valutarne l’idoneità a garantire l’affidabilità dell’operatore; nel caso concreto sono state ritenute insufficienti.

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  La ricorrente ha invocato la sostituzione dell’impresa ausiliaria colpita da cause ostative, ma il TAR ha comunque ritenuto legittima l’esclusione sulla base del complessivo collegamento sostanziale e dell’inaffidabilità accertata.

• art. 9 d.lgs. 231/2001

  Le misure interdittive e cautelari adottate nei confronti di società e soggetti collegati sono state considerate elementi del quadro istruttorio sulla complessiva affidabilità dell’operatore, pur non essendo state applicate direttamente alla ricorrente.

• art. 106 d.lgs. 50/2016

  È stato invocato in relazione alla modificazione soggettiva del rapporto contrattuale; il TAR ha ritenuto comprovata la sostanziale continuità aziendale e l’assenza di autonomia funzionale delle cessioni.

• art. 3 l. 241/1990

  Il TAR ha ritenuto adeguata la motivazione dell’esclusione, in quanto fondata su un’istruttoria analitica e su una pluralità di circostanze concrete.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ha costituito la base normativa per l’oscuramento delle generalità e dei dati identificativi.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  È stato richiamato, insieme all’art. 52 del d.lgs. 196/2003, ai fini della tutela dei dati personali contenuti nella pronuncia.

Massime di principio

• L’esclusione per grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 non opera automaticamente: la stazione appaltante deve svolgere una valutazione concreta, istruita e motivata dell’integrità e affidabilità dell’operatore.
• La valutazione del grave illecito professionale deve articolarsi in due passaggi: prima occorre stabilire se la condotta pregressa sia idonea a incrinare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore; poi occorre verificare, in chiave prognostica, se tale giudizio negativo sia rilevante anche per la specifica procedura e per la futura esecuzione del contratto.
• La stazione appaltante può valorizzare, ai fini dell’affidabilità professionale, fatti oggetto di un procedimento penale non ancora definito, purché disponga di un’adeguata istruttoria e motivi in modo congruo la rilevanza dei fatti.
• Nel giudizio sull’affidabilità dell’operatore possono assumere rilievo le condotte di soggetti capaci di orientare concretamente le scelte dell’impresa, anche quando non ricorra una formale immedesimazione organica; il collegamento sostanziale può giustificare una valutazione per contagio.
• Le misure di self-cleaning adottate nel corso della gara devono essere valutate dalla stazione appaltante, ma non impediscono l’esclusione quando, alla luce delle circostanze concrete, risultino inidonee a ripristinare l’integrità e l’affidabilità dell’operatore.
• La legittimità di un provvedimento di esclusione deve essere scrutinata con riferimento alla situazione di fatto e al quadro normativo esistenti al momento della sua adozione; fatti nuovi o misure sopravvenute non possono modificare surrettiziamente l’oggetto del giudizio di legittimità.

Come è indicizzato