Sentenza n. 784/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva presentato domanda nell'ambito dell'avviso pubblico per il rilascio, mediante procedura comparativa, di autorizzazioni all'esercizio del noleggio di un natante nell'area marina protetta per l'anno 2025. Nel corso della procedura la commissione aveva rilevato e gestito alcune difformità tra l'avviso e il disciplinare. Successivamente, a distanza di oltre tre mesi dalla conoscenza delle criticità, l'Ente Parco annullava in autotutela la determinazione di approvazione dell'avviso e disponeva che gli operatori già autorizzati nel 2024 potessero continuare l'attività, senza una nuova procedura comparativa, escludendo di fatto la ricorrente quale nuovo operatore. La ricorrente deduceva: violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; violazione degli artt. 3 e 21-nonies l. 241/1990 per tardività dell'autotutela, difetto dei presupposti, insufficiente motivazione e mancato rispetto del termine ragionevole; lesione dell'affidamento, omessa ponderazione dell'interesse privato e insussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto; sviamento ed elusione dell'interesse pubblico; violazione dei principi di concorrenza, parità di trattamento e divieto di proroga senza gara, nonché dell'art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023. Con motivi aggiunti chiedeva il risarcimento di Euro 232.718,69, a titolo di danno emergente e lucro cessante, anche per responsabilità precontrattuale.

La decisione

Il Collegio ha dichiarato che, essendo ormai conclusa la stagione 2025, l'illegittimità degli atti poteva essere esaminata soltanto ai fini risarcitori ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a. Ha accolto le censure rivolte contro l'annullamento in autotutela. La pubblicazione dell'avviso e la presentazione della domanda avevano attribuito alla ricorrente una posizione qualificata e differenziata, imponendo la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento. L'esenzione prevista per gli atti amministrativi generali non è stata ritenuta applicabile all'annullamento del bando, poiché l'art. 13 l. 241/1990 riguarda l'emanazione dell'atto generale e non la sua successiva caducazione, che incide su posizioni già differenziate. L'amministrazione non aveva indicato ragioni di urgenza tali da giustificare l'omissione della comunicazione e aveva adottato il provvedimento oltre tre mesi dopo aver rilevato le criticità, in violazione del termine ragionevole previsto dall'art. 21-nonies l. 241/1990. Il ritardo era imputabile alla negligenza dell'amministrazione nella predisposizione dell'avviso e aveva leso l'affidamento incolpevole della ricorrente, impedendo anche una tempestiva riedizione della procedura. È stata inoltre rilevata l'assenza di una ponderazione seria e trasparente dell'interesse privato e dell'interesse pubblico attuale alla rimozione dell'avviso. Il provvedimento impugnato era illegittimo anche perché, oltre ad annullare la procedura, introduceva un diverso regime di accesso all'attività, fondato sul precedente rilascio dell'autorizzazione, senza procedura comparativa e con automatica preferenza per gli operatori uscenti. In presenza di autorizzazioni contingentate per la scarsità della risorsa naturale, la selezione deve invece fondarsi su criteri oggettivi, trasparenti, non discriminatori e previamente pubblicizzati, senza rinnovi automatici o vantaggi indebiti per il prestatore uscente. Quanto alla responsabilità, il TAR ha ritenuto provati l'affidamento incolpevole, la condotta amministrativa contraria ai doveri di correttezza e leale collaborazione e l'imputabilità soggettiva dell'operato all'amministrazione. Ha tuttavia ridotto la richiesta risarcitoria da Euro 232.718,69 a Euro 5.000,00, rilevando che numerose spese erano anteriori all'avviso, successive alla sua pubblicazione o non adeguatamente riferibili alla procedura; che le migliorie al natante restavano nel patrimonio della società; che il lucro cessante doveva essere calcolato sull'utile e non sul profitto, previa deduzione dei costi; e che la società avrebbe dovuto considerare il possibile mancato rilascio dell'autorizzazione e l'impiego alternativo dei propri mezzi e risorse. L'amministrazione è stata condannata anche alle spese di lite, liquidate in Euro 1.500 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Poiché la stagione 2025 era ormai conclusa, l'illegittimità degli atti impugnati è stata accertata soltanto ai fini risarcitori.

• art. 7 l. 241/1990

  L'annullamento in autotutela di una procedura comparativa deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio quando i partecipanti hanno acquisito una posizione qualificata e differenziata; l'omissione è ammissibile solo in presenza di ragioni di urgenza esplicitate.

• art. 13 l. 241/1990

  le disposizioni contenute nel presente capo [...] non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione

  L'esclusione della partecipazione per gli atti amministrativi generali non è stata ritenuta estensibile all'annullamento di un bando già seguito dalla presentazione di domande, perché la caducazione incide su posizioni qualificate già formatesi.

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento di autotutela deve motivare adeguatamente i presupposti dell'intervento, l'interesse pubblico attuale e la ponderazione degli interessi coinvolti.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  L'annullamento d'ufficio deve intervenire entro un termine ragionevole e richiede la considerazione dell'affidamento dei destinatari; nel caso concreto, il decorso di oltre tre mesi dalla conoscenza delle criticità è stato ritenuto irragionevole.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  La disciplina delle proroghe dei contratti pubblici è stata richiamata dalla ricorrente in relazione al divieto di mantenere o rinnovare senza gara il vantaggio degli operatori precedenti; la decisione ha comunque fondato l'illegittimità principalmente sui principi di concorrenza e sulla mancanza di una procedura comparativa.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  Il danno da lesione dell'affidamento è stato liquidato equitativamente in Euro 5.000,00, considerando la prova incompleta delle singole voci e il concorso del comportamento diligente esigibile dalla ricorrente.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento impongono una gestione coerente, trasparente e non discriminatoria delle procedure comparative e dell'autotutela.

• art. 12, comma 2, direttiva 2006/123/CE

  Quando l'accesso a un'attività di servizio è contingentato per la scarsità delle risorse naturali, la selezione deve avvenire mediante criteri oggettivi, chiari, trasparenti e non discriminatori, senza rinnovi automatici o vantaggi per il prestatore uscente.

Massime di principio

• L'annullamento in autotutela di un bando o di una procedura comparativa, dopo la presentazione delle domande o delle offerte, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento quando i partecipanti hanno acquisito una posizione qualificata e differenziata; l'esonero previsto per l'emanazione degli atti amministrativi generali non si estende automaticamente alla loro caducazione successiva.
• L'omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela può essere giustificata soltanto da ragioni di urgenza effettive e specifiche, che devono essere esplicitate nella motivazione del provvedimento.
• L'annullamento d'ufficio di una procedura comparativa deve essere adottato entro un termine ragionevole dalla conoscenza dei vizi e deve contenere una ponderazione seria, trasparente e concreta dell'interesse pubblico attuale alla rimozione dell'atto e dell'affidamento maturato dai partecipanti; la mera esigenza generica di eliminare irregolarità imputabili all'amministrazione non è sufficiente.
• Quando l'accesso a un'attività economica è subordinato a un numero limitato di autorizzazioni per la scarsità della risorsa naturale, la selezione deve avvenire con criteri previamente pubblicizzati, oggettivi, chiari, trasparenti e non discriminatori. Non è legittimo sostituire la procedura comparativa con il rinnovo automatico o con una preferenza fondata esclusivamente sul precedente possesso dell'autorizzazione.
• La responsabilità dell'amministrazione per lesione dell'affidamento richiede la prova dell'affidamento incolpevole, di una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà, dell'imputabilità soggettiva della condotta e del nesso causale con il danno-conseguenza.
• Nella liquidazione del danno da affidamento, non sono integralmente risarcibili le spese non causalmente riferibili alla procedura, quelle sostenute prima della pubblicazione dell'avviso o dopo la sua caducazione, né il profitto lordo; devono essere considerati il valore delle migliorie rimaste nel patrimonio del danneggiato, i costi evitabili e la possibilità di impiego alternativo delle risorse.

Come è indicizzato