Sentenza n. 5853/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’ordinanza con cui il Comune le ha ordinato di rilasciare entro l’8 gennaio 2024 il corpo di fabbrica da lei occupato, ritenuto abusivamente detenuto e parte del patrimonio indisponibile comunale, nonché gli atti relativi alla ristrutturazione demo-ricostruttiva del complesso scolastico, finanziata nell’ambito del PNRR. Ha dedotto: 1) difetto di motivazione, perché l’ordinanza non avrebbe spiegato adeguatamente né l’assenza di titolo dell’occupazione né l’appartenenza del bene al patrimonio indisponibile; 2) violazione dell’art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio e mancata indicazione delle ragioni di urgenza; 3) insussistenza dei presupposti per l’autotutela esecutiva, sostenendo che il manufatto, separato dall’edificio scolastico e mai concretamente destinato a pubblico servizio, apparterrebbe al patrimonio disponibile e sarebbe stato acquistato per usucapione, con conseguente necessità per il Comune di rivolgersi al giudice ordinario; ha inoltre invocato la tardività dell’intervento comunale e la pendenza del giudizio civile di usucapione; 4) in via incidentale, ha chiesto l’accertamento dell’usucapione ai sensi dell’art. 8 c.p.a., domandando anche prova testimoniale; 5) ha contestato la qualificazione dell’ordinanza come contingibile e urgente e, in subordine, la sua adozione da parte di un dirigente anziché del Sindaco. Il Comune ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse, poiché lo sgombero era stato eseguito l’8 gennaio 2024. La precedente sentenza del TAR che aveva declinato la giurisdizione è stata riformata dal Consiglio di Stato, con rimessione al primo giudice; la ricorrente ha poi chiesto la sospensione del processo in attesa del ricorso per cassazione, mentre le Sezioni Unite hanno dichiarato inammissibile tale ricorso. La ricorrente aveva occupato il manufatto almeno dal 2000 secondo la propria prospettazione, rivendicando anche l’accessio possessionis dal 1967; il giudizio civile per usucapione era pendente dall’11 dicembre 2023.

La decisione

Il TAR ha respinto nel merito il ricorso, senza decidere l’eccezione comunale di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, nonostante lo sgombero fosse stato eseguito l’8 gennaio 2024 e la ricorrente avesse rinunciato alla domanda cautelare. Ha respinto il primo motivo: l’ordinanza esponeva la proprietà comunale, la provenienza del complesso, la sua destinazione scolastica e pubblica, la collocazione del manufatto nel complesso, l’occupazione sine titulo e l’interesse alla realizzazione dell’edificio scolastico, anche in funzione degli obblighi connessi al finanziamento PNRR; non occorreva una motivazione rafforzata, poiché l’interesse al recupero del bene indisponibile abusivamente occupato è connaturato alla destinazione pubblica. Ha respinto il secondo motivo: il rilascio ex art. 823, comma 2, c.c. è esercizio vincolato di autotutela esecutiva e, secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale, non richiede la previa comunicazione di avvio; inoltre, l’eventuale vizio formale sarebbe comunque neutralizzato dall’art. 21-octies l. 241/1990. Ha respinto il terzo motivo: la destinazione pubblica e l’appartenenza al patrimonio indisponibile risultavano dalla cessione volontaria del 1981 e dagli atti comunali del 1993 che avevano destinato l’intero complesso, incluso il manufatto, a scuola; la successiva programmazione di ristrutturazione confermava la persistente destinazione pubblica. Il manufatto non poteva essere isolato dal complesso scolastico per la sua separazione materiale. La pendenza della causa civile non impediva l’adozione né l’esecuzione dello sgombero: fino a una sentenza definitiva del giudice ordinario che accerti l’usucapione e la perdita della natura pubblica, l’ordine resta legittimo. Ha respinto anche la richiesta di accertamento incidentale dell’usucapione: i beni del patrimonio indisponibile non sono usucapibili; inoltre, l’accertamento non era necessario per decidere sulla legittimità dell’atto, era già pendente un giudizio civile sul medesimo diritto e nel giudizio amministrativo non era stata adeguatamente provata la continuità del possesso. Il TAR ha altresì osservato che il giudice ordinario dispone di pieni poteri e strumenti istruttori per accertare l’usucapione. Ha infine respinto il quinto motivo: l’ordinanza non era contingibile e urgente, ma era stata adottata in applicazione degli artt. 823 e 826 c.c.; pertanto, poteva legittimamente essere emanata dal dirigente ai sensi dell’art. 107 T.U.E.L. Spese compensate per la complessità delle questioni e le oscillazioni giurisprudenziali.

Norme richiamate

• art. 823, comma 2, c.c.

  In via generale, giova rammentare che il potere di autotutela previsto dall’art. 823, comma 2, c.c. non è posto a presidio della mera situazione proprietaria dell’ente pubblico, bensì della destinazione pubblicistica del bene e degli interessi generali che esso è chiamato a soddisfare.

  Il potere di autotutela esecutiva tutela la destinazione pubblicistica del bene e gli interessi generali connessi, e può essere esercitato per reprimere occupazioni sine titulo e rimuovere situazioni incompatibili con tale destinazione, anche sui beni del patrimonio indisponibile.

• art. 826, comma 3, c.c.

  Ebbene, posto che l’intero immobile, unitamente al cespite di cui si discute, è già da tempo patrimonio indisponibile del Comune di Somma Vesuviana, essendo destinato ad un pubblico servizio, è priva di pregio (anche) la tesi di parte ricorrente incentrata sull’acquisto per usucapione da parte della ricorrente del cespite in questione, in quanto i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile di un ente pubblico (ai sensi dell'art. 826 c.c.) sono sottoposti a un vincolo di destinazione pubblica e, per legge (art. 828 c.c.), non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano, e, di conseguenza, i beni del patrimonio indisponibile (al pari dei beni demaniali) non sono usucapibili da parte di privati.

  La destinazione a un pubblico servizio determina l’appartenenza del bene al patrimonio indisponibile; tale qualificazione esclude l’usucapibilità del bene da parte dei privati.

• art. 828 c.c.

  Ebbene, posto che l’intero immobile, unitamente al cespite di cui si discute, è già da tempo patrimonio indisponibile del Comune di Somma Vesuviana, essendo destinato ad un pubblico servizio, è priva di pregio (anche) la tesi di parte ricorrente incentrata sull’acquisto per usucapione da parte della ricorrente del cespite in questione, in quanto i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile di un ente pubblico (ai sensi dell'art. 826 c.c.) sono sottoposti a un vincolo di destinazione pubblica e, per legge (art. 828 c.c.), non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano, e, di conseguenza, i beni del patrimonio indisponibile (al pari dei beni demaniali) non sono usucapibili da parte di privati.

  I beni del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla destinazione pubblica al di fuori dei modi previsti dalla legge e, per tale regime, non sono usucapibili dai privati.

• art. 7 l. 241/1990

  Deve ritenersi, invero, che "per consolidato insegnamento giurisprudenziale, i provvedimenti di rilascio ex art. 823 c.c. non devono essere preceduti dalla comunicazione di cui all'art. 7 della L. n. 241 del 1990, trattandosi di un provvedimento di autotutela esecutiva che l'Amministrazione è tenuta ad adottare, senza alcun margine di discrezionalità, per rientrare nel possesso di un bene appartenente al patrimonio indisponibile, abusivamente detenuto da un soggetto privato" (TAR Veneto Sez. I, 18 marzo 2020, n. 260; in termini, ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 15 novembre 2018, n. 1475; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 14 gennaio 2014, n. 145)

  Il provvedimento di rilascio ex art. 823 c.c., quando riguarda un bene del patrimonio indisponibile abusivamente detenuto e costituisce esercizio vincolato di autotutela esecutiva, può essere adottato senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

• art. 21-octies l. 241/1990

  e, comunque, che l’asserita violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 è “neutralizzata nella sua possibile ricaduta patologica dal principio di dequotazione dei vizi formali, consacrato dalla generale previsione di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990” (Consiglio di Stato, Sezione II, 12/02/2021, n. 1288).

  L’eventuale inosservanza di una garanzia procedimentale non comporta l’annullamento quando il vizio formale è neutralizzato secondo il principio espresso dall’art. 21-octies.

• art. 8 c.p.a.

  Né si ritiene che la predetta questione relativa all’asserito acquisto per usucapione del cespite in questione debba, nel particolare caso di specie, essere oggetto di sindacato incidentale da parte di questo Giudice ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (in base al quale “Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”), sia perché la sua risoluzione non è ritenuta, da questo Collegio, necessaria per decidere sulla legittimità del gravato provvedimento di sgombero alla stregua di tutto quanto sopra detto anche al precedente paragrafo, sia perché risulta già pendente dall’11/12/2023 (data della notifica dell’atto di citazione al Comune di Somma Vesuviana) un giudizio di cognizione sullo stesso oggetto

  Il giudice amministrativo può conoscere incidentalmente di una questione relativa a diritti soggettivi solo senza efficacia di giudicato e quando la sua soluzione sia necessaria per decidere la questione principale; non procede a tale esame se la questione non è necessaria e risulta già pendente un giudizio ordinario sul medesimo oggetto.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  La predetta censura è inconferente e infondata, in quanto, nel caso in esame, non è possibile annoverare l’ordinanza gravata come contingibile e urgente, essendo la stessa emessa in dichiarata applicazione degli artt. 823, comma 2, e 826, comma 3, c.c., e, pertanto, adottata legittimamente dal dirigente Comunale ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L.

  L’ordinanza di sgombero adottata in autotutela esecutiva ai sensi degli artt. 823 e 826 c.c., e non quale ordinanza contingibile e urgente, rientra nella competenza dirigenziale prevista dall’art. 107 T.U.E.L.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022

  Ai sensi dell’art. 12 bis co. 4 d.l. n. 68/22, “Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”

  Nei giudizi disciplinati dalla disposizione, l’amministrazione centrale titolare dell’intervento PNRR è parte necessaria; nel caso concreto la norma è stata applicata per disporre la sua evocazione in giudizio e l’integrazione del contraddittorio.

• art. 49 c.p.a.

  stante la mancata evocazione in giudizio del Ministero dell’Istruzione e del Merito, parte necessaria quale amministrazione centrale titolare dell’intervento previsto nel PNRR per cui è causa, va assegnato al Comune di Somma Vesuviana, ai sensi dell’art. 12 bis comma 4 D.L. n. 68/2022 ed in ragione dell’espresso rinvio ivi contenuto all’art. 49 c.p.a., il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione, a cura della Segreteria, della presente ordinanza per provvedere alla notifica dell’atto di riassunzione, in uno all’ordinanza medesima, al Ministero dell’Istruzione e del Merito

  La mancata partecipazione dell’amministrazione centrale titolare dell’intervento PNRR ha comportato l’ordine di integrare il contraddittorio nei suoi confronti entro un termine perentorio.

Massime di principio

• Il potere di autotutela esecutiva previsto dall’art. 823, comma 2, c.c. tutela non la mera titolarità proprietaria dell’ente, ma la destinazione pubblicistica del bene e gli interessi generali cui esso è preordinato; può essere esercitato anche sui beni del patrimonio indisponibile per reprimere occupazioni sine titulo e ripristinarne la destinazione.
• La destinazione di un bene a pubblico servizio, anche nell’ambito di un complesso immobiliare unitariamente destinato a tale servizio, può fondarne l’appartenenza al patrimonio indisponibile; la separazione materiale di una singola struttura dal complesso non comporta necessariamente che essa sia sottratta alla destinazione pubblica.
• L’ordine di rilascio ex art. 823, comma 2, c.c. relativo a un bene del patrimonio indisponibile abusivamente detenuto è atto vincolato di autotutela esecutiva, non richiede di regola la preventiva comunicazione di avvio e non necessita di una motivazione rafforzata, essendo l’interesse al recupero connaturato alla destinazione pubblica.
• I beni del patrimonio indisponibile, finché conservano tale qualificazione e destinazione pubblica, non sono usucapibili dai privati; la mera pendenza di un giudizio civile di usucapione non impedisce l’adozione o l’esecuzione dello sgombero, in assenza di una sentenza definitiva che accerti l’usucapione e la perdita della natura pubblica del bene.
• Ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’accertamento incidentale di un diritto soggettivo è consentito senza efficacia di giudicato soltanto se necessario per decidere la questione principale; non è necessario quando la legittimità dell’atto può essere decisa sulla base della qualificazione pubblicistica del bene e la medesima questione è già devoluta al giudice ordinario.
• Un ordine di sgombero fondato sugli artt. 823 e 826 c.c. non è un’ordinanza contingibile e urgente: può quindi essere adottato dal dirigente comunale nell’ambito delle competenze di cui all’art. 107 T.U.E.L.

Come è indicizzato