Sentenza n. 4228/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società aveva impugnato l’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, dell’aggiudicazione ottenuta per i lotti 4, 5, 10 e 11, nonché lo scorrimento della graduatoria e la successiva aggiudicazione del lotto 5 ad altra impresa. In primo grado aveva dedotto plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e, in subordine, il risarcimento del danno o l’indennizzo da revoca. In appello ha censurato la sentenza del TAR con due motivi. Il primo riguardava l’applicazione dell’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 alla mandante Security.it, per un debito TARI di € 9.050 relativo al 2018: l’appellante contestava la definitività della violazione, la sufficienza dell’avviso di accertamento e la validità della relativa notificazione. Il secondo riguardava l’applicazione dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 alla mandataria KSM, per violazioni tributarie non definitivamente accertate pari a € 7.415.341,81. L’appellante sosteneva che la stazione appaltante avesse applicato un automatismo espulsivo senza adeguata valutazione prognostica dell’affidabilità e avesse calcolato erroneamente la soglia del 10%, assumendo il valore di tutti i dodici lotti per i quali il RTI aveva presentato offerta, anziché quello dei soli lotti aggiudicabili.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittima l’esclusione automatica della mandante per grave violazione tributaria definitivamente accertata. Sebbene fossero contestate le notificazioni anteriori, la società aveva acquisito legale conoscenza del debito almeno il 18 luglio 2024, quando aveva chiesto la rateizzazione degli importi. La richiesta di rateizzazione è incompatibile con la negazione della conoscenza dell’atto e non sospende il termine per impugnare la pretesa tributaria; decorso tale termine, la pretesa diviene definitiva. Il successivo ricorso tributario del 26 maggio 2025 è stato ritenuto manifestamente tardivo e non idoneo a impedire la definitività, poiché altrimenti sarebbe sufficiente proporre un ricorso tardivo sulla notificazione per eludere la causa di esclusione. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha interpretato l’art. 3 dell’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 nel senso che, per appalti suddivisi in lotti e per partecipanti a raggruppamenti, la soglia di gravità deve essere rapportata ai soli lotti per i quali l’operatore abbia concorso utilmente, risultando primo in graduatoria, e alla quota di prestazione assunta dal singolo componente. Nel caso concreto, il valore dei lotti 4, 5, 10 e 11 era pari a € 77.613.142,50; applicando la quota del 51% di KSM, la base di calcolo era € 39.582.702,68 e la soglia del 10% € 3.958.270,00. Le violazioni contestate, pari a € 7.415.341,81, superavano ampiamente la soglia. Il calcolo sul valore di tutti i dodici lotti avrebbe artificiosamente gonfiato la base di riferimento e consentito di eludere la disciplina, anche considerando che il disciplinare consentiva l’aggiudicazione utile di un massimo di quattro lotti. La rilevanza delle violazioni, non partitamente rappresentate alla stazione appaltante, era quindi idonea a compromettere il rapporto fiduciario e a giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione. Le spese sono state poste a carico dell’appellante, nella misura di € 3.000, oltre accessori, per ciascuna parte appellata.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La Regione ha esercitato il potere di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione; la legittimità dell’atto è stata confermata in ragione della sussistenza delle cause di esclusione previste dal codice dei contratti pubblici.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali

  Prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico per violazioni fiscali gravi e definitivamente accertate; la definitività ricorre per gli atti amministrativi non più soggetti a impugnazione.

• art. 1.1 Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione

  La definitività della violazione tributaria dipende dalla non impugnabilità dell’atto. La richiesta di rateizzazione dimostra la conoscenza dell’atto e non sospende il termine per impugnarlo.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali

  Consente l’esclusione per violazioni fiscali gravi non definitivamente accertate, previa valutazione della stazione appaltante anche in rapporto al valore dell’appalto.

• art. 3 Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre

  Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia del 10% va riferita ai soli lotti per i quali l’operatore concorre utilmente, e per il componente di un raggruppamento al valore della prestazione assunta dal singolo operatore; resta comunque il minimo di € 35.000.

• art. 2 ss. d.lgs. 36/2023

  I principi di fiducia, collaborazione, lealtà e buona fede impediscono condotte volte ad alterare artificiosamente la soglia di gravità o a eludere la disciplina delle cause di esclusione.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  Invocati dall’appellante per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, ma non applicati perché l’appello è stato rigettato.

Massime di principio

• La richiesta di rateizzazione di un debito tributario contenuto in un avviso di accertamento implica la legale conoscenza dell’atto da parte del contribuente e rende incompatibile la successiva contestazione di non averlo ricevuto.
• La richiesta di rateizzazione non sospende il termine per impugnare la pretesa tributaria; decorso tale termine, l’atto diviene non più impugnabile e la violazione può assumere rilievo come definitivamente accertata ai sensi dell’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023.
• La proposizione tardiva di un ricorso tributario diretto a contestare la notificazione dell’atto impositivo non impedisce di considerare definitiva la violazione fiscale ai fini dell’esclusione dalla gara; diversamente, la mera proposizione di un ricorso tardivo consentirebbe di eludere la disciplina del codice dei contratti pubblici.
• Nel caso di appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità delle violazioni fiscali non definitivamente accertate deve essere calcolata sul valore dei soli lotti per i quali l’operatore abbia concorso utilmente, risultando primo in graduatoria, e non sul valore di tutti i lotti per i quali abbia presentato offerta.
• Quando il concorrente partecipa in raggruppamento temporaneo, la soglia di gravità delle violazioni fiscali non definitivamente accertate va rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo componente del raggruppamento.
• È contrario ai principi di fiducia, lealtà e buona fede delle procedure di gara utilizzare offerte presentate per lotti non utilmente aggiudicabili allo scopo di gonfiare la base di calcolo della soglia del 10% e rendere irrilevanti violazioni fiscali che superano la soglia se rapportate ai lotti effettivamente aggiudicati.

Come è indicizzato