Corte di giustizia, Sentenza C-28/17

Libertà di stabilimento e deduzione delle perdite di una stabile organizzazione

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale dell’Østre Landsret (Danimarca) in materia di imposta sulle società e consolidato fiscale di gruppo. La Corte è chiamata a valutare la compatibilità con l’articolo 49 TFUE di una norma danese che consente la deduzione, nel risultato consolidato di un gruppo residente, delle perdite di una stabile organizzazione danese appartenente a una controllata non residente solo se, nello Stato di sede di tale controllata, quelle perdite non possono essere dedotte dal suo reddito imponibile.

Fatti e procedimento principale

NN A/S, società apicale di un gruppo danese, controlla due società svedesi, ciascuna titolare di una succursale in Danimarca. Le due succursali sono state fuse in un’unica stabile organizzazione. In Svezia l’operazione è stata trattata come ristrutturazione di attività non imponibile, con conseguente assenza di ammortamento dell’avviamento; in Danimarca, invece, la fusione è stata trattata come cessione di attivi al valore di mercato, consentendo l’ammortamento e generando una perdita fiscale per il 2008.

L’amministrazione danese ha negato l’imputazione di tale perdita al risultato consolidato del gruppo, ritenendo applicabile l’articolo 31, paragrafo 2, seconda frase, della legge danese sull’imposta sulle società, poiché la perdita poteva, in linea di principio, essere presa in considerazione anche in Svezia a livello della controllata. La decisione è stata confermata in sede amministrativa e impugnata dinanzi al giudice del rinvio.

Normativa nazionale e convenzionale rilevante

La Corte richiama:

• l’articolo 31, paragrafo 1, della legge danese sull’imposta sulle società, che prevede l’assoggettamento congiunto a imposta delle società danesi appartenenti a un gruppo;
• l’articolo 31, paragrafo 2, seconda frase, che subordina la compensazione delle perdite di una stabile organizzazione residente di una società non residente al fatto che la normativa dello Stato estero della sede non consenta di compensare tali perdite nel calcolo del reddito della società estera, salvo opzione per il consolidato fiscale internazionale;
• l’articolo 5 G della legge danese in materia di imposta sui redditi, richiamato dal governo danese per sostenere l’esistenza di una condizione equivalente anche per i gruppi puramente interni;
• la Convenzione nordica contro la doppia imposizione, in particolare l’articolo 7, paragrafo 1, e l’articolo 25, che prevede il meccanismo del credito d’imposta nello Stato di residenza.

Questioni pregiudiziali

Il giudice nazionale chiede in sostanza:

• se la disciplina danese introduca una disparità di trattamento contraria alla libertà di stabilimento;
• se il divieto di doppia deduzione delle perdite o la ripartizione equilibrata del potere impositivo possano giustificare tale regime;
• se il regime sia proporzionato, soprattutto quando la perdita non possa essere utilizzata in concreto nello Stato della sede della controllata.

Ragionamento della Corte: comparabilità e disparità di trattamento

La Corte osserva che la normativa danese tratta in modo meno favorevole un gruppo che possiede in Danimarca una stabile organizzazione tramite una controllata non residente rispetto a un gruppo in cui tutte le società sono residenti in Danimarca. Tale differenza può scoraggiare l’esercizio della libertà di stabilimento.

Quanto alla comparabilità, la Corte richiama la giurisprudenza secondo cui occorre guardare all’obiettivo della normativa nazionale. Poiché la regola danese mira a prevenire la doppia deduzione delle perdite, in linea di principio il gruppo con controllata non residente e stabile organizzazione in Danimarca non si trova nella stessa situazione del gruppo interamente nazionale. Tuttavia, quando non esiste più alcuna possibilità di dedurre la perdita della controllata non residente nello Stato della sua sede, le due situazioni diventano comparabili rispetto all’obiettivo perseguito.

Giustificazione e proporzionalità

La Corte esclude che la ripartizione equilibrata del potere impositivo costituisca una giustificazione pertinente nel caso di doppia deduzione delle perdite: l’eventuale doppia deduzione non avvantaggerebbe uno Stato a scapito dell’altro, ma comporterebbe solo una perdita di gettito.

Resta invece pertinente la giustificazione fondata sulla prevenzione della doppia deduzione delle perdite. La Corte ricorda che gli Stati membri possono opporsi al rischio che la stessa perdita sia presa in considerazione due volte. Nel caso di specie, però, la mera circostanza che Danimarca e Svezia esercitino entrambi poteri impositivi sulla stessa stabile organizzazione non basta da sola a dimostrare una duplicazione effettiva, anche alla luce della Convenzione nordica e del credito d’imposta previsto dall’articolo 25.

La Corte conclude che la disciplina è, in linea di principio, compatibile con l’articolo 49 TFUE perché evita che il gruppo tragga vantaggio due volte dalla medesima perdita. Tuttavia, essa diventa sproporzionata se, nel caso concreto, priva il gruppo di ogni possibilità effettiva di dedurre la perdita, ossia quando l’imputazione in Svezia è impossibile. In tal caso, la restrizione alla libertà di stabilimento eccede quanto necessario per prevenire la doppia deduzione.

Dispositivo

La Corte dichiara che l’articolo 49 TFUE non osta, in linea di principio, alla normativa danese in questione, combinata con la convenzione contro la doppia imposizione, ma osta a tale normativa se la sua applicazione ha l’effetto di privare il gruppo di ogni possibilità effettiva di dedurre le perdite dal risultato consolidato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Principi utili per la pratica

Per operatori fiscali e società di gruppo, la sentenza chiarisce che:

• una regola anti-abuso volta a impedire la doppia deduzione delle perdite può essere ammissibile nell’ordinamento UE;
• la compatibilità con la libertà di stabilimento dipende però dalla possibilità concreta, e non meramente teorica, di utilizzare la perdita nello Stato della sede della controllata;
• il giudice nazionale deve verificare in concreto l’effettiva impossibilità di deduzione all’estero prima di negare il trasferimento della perdita nel consolidato interno.