Sentenza n. 1210/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva realizzato un edificio a tre piani fuori terra, oltre seminterrato, sulla base di titoli edilizi rilasciati nel 2004, nel 2012 e nel 2017, successivamente annullati o dichiarati nulli nell’ambito di precedenti giudizi. L’ordinanza comunale del 3 febbraio 2022 aveva qualificato l’edificio come integralmente abusivo e ne aveva ordinato la demolizione. In appello sono stati dedotti: 1) violazione dell’art. 3 l. 241/1990 e dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, per contraddittorietà, travisamento, difetto di istruttoria e violazione del giudicato, poiché l’opera era stata realizzata in conformità ai titoli edilizi allora rilasciati, sebbene poi caducati; 2) violazione degli artt. 38 d.P.R. 380/2001 e 21-nonies l. 241/1990, nonché del D.M. 16 gennaio 1996, per avere il Comune omesso di verificare se fosse ancora realizzabile la strada prevista dallo strumento urbanistico, questione decisiva per la disciplina antisismica e per l’altezza massima edificabile, e per avere erroneamente desunto dalle precedenti pronunce giudiziali la radicale insanabilità dell’edificio; 3) violazione degli artt. 34 e 38 d.P.R. 380/2001, per non avere il Comune valutato la possibilità di una demolizione soltanto parziale o della fiscalizzazione, nonostante il carattere eventualmente parziale dell’abuso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto i primi due motivi, esaminati congiuntamente, e ha riformato la sentenza del TAR annullando l’ordinanza di demolizione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Il Collegio ha ritenuto decisiva la questione della realizzabilità della strada prevista, perché essa incideva sull’applicazione del D.M. 16 gennaio 1996 e, indirettamente, sull’altezza massima consentita per l’edificio. Le precedenti sentenze avevano imposto al Comune di verificare e motivare puntualmente sulla vigenza o decadenza del vincolo relativo alla strada, ma non avevano accertato in via definitiva né l’impossibilità di realizzarla né l’insanabilità dell’edificio. Il Comune, invece, aveva trasformato la mancata dimostrazione della realizzabilità della strada nella certezza della sua non realizzabilità e aveva tratto da tale premessa la conclusione della radicale abusività e insanabilità del manufatto, senza svolgere un’istruttoria adeguata e senza motivare sulle circostanze dedotte dal privato, tra cui la possibile decadenza del piano P.E.E.P., l’inclusione della strada nel PRG vigente o nella precedente previsione urbanistica e la qualificazione dell’area come zona bianca. Il provvedimento è stato quindi ritenuto affetto da difetto di istruttoria e difetto di motivazione. Il terzo motivo, relativo alla demolizione parziale e alla fiscalizzazione ai sensi degli artt. 34 e 38 d.P.R. 380/2001, è stato dichiarato assorbito, perché subordinato alla previa verifica della legittimità o eventuale abusività dell’edificio. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 3 l. 241/1990

  L’ordinanza demolitoria deve indicare adeguatamente i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione, soprattutto quando la qualificazione dell’opera come integralmente abusiva dipende da una complessa vicenda amministrativa e giudiziaria.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La demolizione presuppone un accertamento attendibile dell’abusività dell’intervento; non può essere disposta sulla base di una ricostruzione istruttoria incompleta circa la portata e gli effetti della caducazione dei titoli edilizi.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La valutazione della demolizione deve considerare, ove pertinente, se l’abuso sia parziale e se le opere abusive possano essere rimosse senza pregiudizio per la parte conforme, ferma la subordinazione di tale verifica all’accertamento dell’effettiva abusività.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  Quando un titolo edilizio è stato annullato, l’Amministrazione deve valutare concretamente gli effetti conformativi della pronuncia e le possibili conseguenze alternative alla demolizione, inclusa la fiscalizzazione ove ne ricorrano i presupposti; l’annullamento del titolo non dimostra automaticamente l’insanabilità dell’edificio.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La norma è richiamata dal motivo d’appello in relazione alla caducazione e alla riedizione del potere, ma la sentenza non ne sviluppa un’autonoma interpretazione decisiva.

• D.M. 16 gennaio 1996, punto C.3

  La disciplina tecnica antisismica e il parametro dell’altezza massima dell’edificio dipendono, nella vicenda, dall’accertamento della realizzabilità della strada prevista e dalla relativa configurazione urbanistica.

Massime di principio

• Quando una precedente sentenza ha annullato o dichiarato nullo un titolo edilizio per carenza di istruttoria o motivazione su un presupposto urbanistico, il giudicato non può essere interpretato come accertamento definitivo dell’insussistenza di quel presupposto, salvo che la pronuncia lo abbia espressamente escluso.
• Prima di ordinare la demolizione di un edificio realizzato sulla base di titoli edilizi successivamente caducati, l’Amministrazione deve ricostruire gli effetti conformativi delle pronunce giudiziali e svolgere una nuova, puntuale istruttoria sulla permanenza dei presupposti urbanistici ed edilizi dell’intervento.
• È illegittima per difetto di istruttoria e motivazione l’ordinanza di demolizione che deduca la non realizzabilità di un’opera dalla mera mancata dimostrazione della realizzabilità di un presupposto urbanistico, senza accertare e motivare specificamente le circostanze rilevanti prospettate dall’interessato.
• La caducazione di un titolo edilizio non comporta automaticamente la radicale insanabilità dell’edificio né impone sempre la demolizione integrale; l’Amministrazione deve valutare concretamente le possibili conseguenze conformative, inclusa l’eventuale riedizione del potere, la demolizione parziale o la fiscalizzazione quando ne ricorrano i presupposti.

Come è indicizzato