Sentenza n. 2136/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, mandataria di un’ATI classificatasi al terzo posto e risultata aggiudicataria insieme agli operatori utilmente collocati in graduatoria, ha impugnato la comunicazione di aggiudicazione relativa a un accordo quadro per servizi applicativi e di supporto nell’ambito della sanità digitale, limitatamente al diniego di oscuramento di alcune parti della propria relazione tecnica. In gara aveva indicato specifici paragrafi e schede contenenti, a suo avviso, segreti tecnici e commerciali, know-how, informazioni sull’architettura e sulle misure di sicurezza della piattaforma, dati relativi all’organizzazione, alla ricerca e sviluppo e all’esperienza aziendale, fornendo anche una versione auto-oscurata dell’offerta. Consip ha respinto integralmente le richieste ritenendo che la documentazione fosse stata valutata dalla commissione e fosse indispensabile e direttamente collegata all’eventuale tutela giurisdizionale dei concorrenti. La ricorrente ha dedotto l’illegittimità del diniego, sostenendo che la stazione appaltante non avesse esaminato specificamente le informazioni dichiarate riservate, non avesse contestato la loro natura di segreto tecnico o commerciale e avesse dato prevalenza automatica e anticipata alle esigenze difensive di concorrenti soltanto eventuali, senza la concreta indicazione di una controversia o di una richiesta di accesso integrale. Ha inoltre chiesto l’accertamento del diritto alla riservatezza e l’ordine di esibizione e pubblicazione della relazione nella versione oscurata.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha ritenuto tempestiva l’impugnazione proposta entro il termine previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023, tenuto conto della sospensione feriale. Nel merito, ha rilevato che Consip non aveva svolto una valutazione specifica delle parti indicate dalla ricorrente né aveva motivato sulla sussistenza o insussistenza dei segreti tecnici e commerciali dedotti. Il diniego si fondava invece sulla presunzione generale che l’intera documentazione fosse indispensabile per un’eventuale tutela giurisdizionale dei concorrenti. Secondo il TAR, tale motivazione non è sufficiente: i segreti tecnici e commerciali sono soggetti, in via ordinaria, a protezione e la deroga prevista per l’accesso difensivo richiede una concreta relazione con gli interessi giuridici del concorrente e con la difesa in giudizio, non una generica eventualità. La stazione appaltante non può sostituirsi integralmente alla valutazione concreta dell’indispensabilità dell’accesso difensivo, soprattutto in assenza di una controversia attuale o potenziale specificamente individuata e di una richiesta concreta di accesso integrale. Il TAR ha ritenuto adeguatamente motivata e comprovata la richiesta della ricorrente, poiché riferita a parti puntualmente individuate, accompagnata da una versione oscurata e collegata a informazioni tecniche, commerciali e organizzative non divulgate, protette e dotate di rilevanza competitiva. Ha quindi annullato la comunicazione nella sola parte relativa al mancato oscuramento, dichiarato il diritto della ricorrente a mantenere riservate le parti segnalate e ordinato a Consip di non diffonderle. Le spese sono state compensate per la novità e la particolarità della questione.

Norme richiamate

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

  La disposizione tutela in via ordinaria le informazioni dell’offerta che costituiscono segreti tecnici o commerciali, purché l’offerente le individui specificamente e motivi e comprovi la loro natura riservata.

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L'accesso è consentito al concorrente se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

  L’accesso difensivo alle informazioni riservate costituisce eccezione alla tutela del segreto e richiede una concreta indispensabilità rispetto alla difesa di interessi giuridici propri del concorrente, rappresentati in relazione alla gara; non è sufficiente una generica eventualità di contenzioso.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Contro le decisioni in punto di oscuramento, l'interessato può ricorrere al Tar, con il rito di cui all'art. 116 cpa, entro il termine super-accelerato di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione.

  Il diniego o l’accoglimento della richiesta di oscuramento è impugnabile con il rito speciale dell’accesso entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, con applicazione della sospensione feriale secondo quanto ritenuto dal TAR.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni costituiscono, insieme all’art. 35, il quadro della disclosure degli atti di gara, rispetto al quale la tutela dei segreti tecnici e commerciali opera quale eccezione.

• art. 116 c.p.a.

  Il rito è applicabile alla controversia sul diniego di oscuramento e alla domanda di tutela del diritto alla riservatezza delle parti dell’offerta.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  La nozione nazionale di segreto commerciale comprende informazioni non divulgate, protette dal titolare, non facilmente accessibili agli operatori del settore e dotate di valore commerciale.

• art. 21 direttiva 2014/24/UE

  La disciplina europea impone, salvo specifiche deroghe, di non divulgare le informazioni riservate comunicate dagli operatori economici, compresi i segreti tecnici e commerciali e gli aspetti riservati delle offerte.

• art. 2 direttiva 2016/943

  La nozione europea di segreto commerciale valorizza la non divulgazione, la non facile accessibilità, le misure di protezione e la rilevanza commerciale delle informazioni.

Massime di principio

• In una procedura di gara, la richiesta di oscuramento per segreti tecnici o commerciali deve riferirsi a parti specificamente individuate dell’offerta, essere motivata in relazione alla natura riservata delle informazioni e, ove possibile, accompagnata da una versione oscurata; una motivazione riferita a know-how tecnico, organizzativo o commerciale oggetto di investimenti può soddisfare tali requisiti quando consenta di individuare concretamente le informazioni protette.
• La stazione appaltante deve esaminare in modo specifico la richiesta di oscuramento e confrontarsi con le ragioni addotte dall’offerente sulla natura di segreto tecnico o commerciale; non è sufficiente un diniego generale fondato sulla sola circostanza che l’offerta sia stata valutata dalla commissione o possa essere utile per un’eventuale tutela giurisdizionale.
• L’accesso difensivo alle informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale costituisce un’eccezione alla regola di protezione e richiede la dimostrazione della concreta indispensabilità del dato per la difesa di interessi giuridici propri del concorrente, rappresentati in relazione alla specifica procedura di gara.
• In assenza di una controversia attuale o potenziale concretamente individuata e di una richiesta di accesso difensivo riferita a interessi giuridici specifici, la stazione appaltante non può anticipare automaticamente il sacrificio della riservatezza sulla base della generica possibilità di un futuro contenzioso.
• Quando l’offerente abbia puntualmente individuato le parti riservate, fornito una versione oscurata e allegato elementi idonei a ricondurle a informazioni non divulgate, protette e dotate di rilevanza commerciale, il diniego di oscuramento richiede una motivazione specifica e non può fondarsi su una presunzione indistinta di indispensabilità dell’intera offerta.

Come è indicizzato