Sentenza n. 689/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della gara, deducendo che il PEF presentato dall’aggiudicatario non rispettasse le prescrizioni della lex specialis e non fosse idoneo a dimostrare la sostenibilità economico-finanziaria della concessione. In particolare, il documento avrebbe contenuto una mera elencazione di costi, utili e ricavi presumibili, con valori sostanzialmente identici per tutte le annualità, senza le sezioni richieste dall’Allegato 7 al capitolato, quali stato patrimoniale, conto economico, flussi di cassa, indicatori economici e relazione sulle principali assunzioni. La ricorrente ha inoltre contestato la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio e i chiarimenti per colmare carenze essenziali del PEF, nonché la successiva modifica sostanziale delle voci di costo e di utile contenute nella relazione di giustifica. Sono stati dedotti violazione degli artt. 182, comma 5, 185, comma 5, 186, commi 3 e 5, 190, comma 4, e 192, comma 4, del d.lgs. 36/2023, violazione della lex specialis, errore sui presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, illogicità e contraddittorietà. Il Consorzio aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, contestando la qualificazione del contratto come concessione anziché appalto e la legittimità degli atti prodromici e della richiesta del PEF, ma la ricorrente ne ha eccepito la tardività.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale, ritenendo sussistente l’interesse della seconda classificata e sufficientemente specifiche le censure. Ha dichiarato irricevibile il ricorso incidentale, poiché diretto a contestare vizi genetici della procedura, percepibili dalla pubblicazione del bando, e quindi da dedurre entro trenta giorni dalla pubblicazione della lex specialis, non potendo essere recuperati mediante ricorso incidentale condizionato all’esito della gara. Nel merito, il Collegio ha qualificato la procedura come concessione, rilevando che la lex specialis prevedeva il trasferimento del rischio operativo al concessionario e la remunerazione mediante tariffe e altri proventi di gestione. Ha affermato che, sebbene il PEF non sia imposto dal codice per ogni concessione, la stazione appaltante può richiederlo e stabilirne il contenuto quale componente dell’offerta, anche a pena di esclusione. Le prescrizioni dell’Allegato 7 integravano e specificavano il disciplinare e non erano in contrasto con esso. Il documento originario dell’aggiudicatario era inidoneo a svolgere la funzione di PEF, perché privo di elementi essenziali per verificare equilibrio economico-finanziario, allocazione del rischio e sostenibilità nel tempo. La successiva relazione di giustifica non aveva colmato le lacune e aveva modificato sostanzialmente, per ciascuna annualità, le voci di costo e di utile, realizzando un’inammissibile integrazione e correzione postuma dell’offerta. L’offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa in applicazione degli artt. 17.C e 22 del disciplinare; sono stati annullati gli atti di gara a partire dalla richiesta di chiarimenti dell’11 agosto 2025, con obbligo dell’amministrazione di riavviare la procedura da tale fase entro quindici giorni dalla comunicazione della sentenza. Il TAR ha dichiarato non luogo a provvedere sulle domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento per equivalente, non essendo provata la stipulazione del contratto. Le spese, pari a 15.000 euro oltre accessori e contributo unificato, sono state poste solidalmente a carico del Comune, della CUC e del Consorzio; sono state compensate nei confronti della Cooperativa Santa Lucia.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina della procedura aperta utilizzata per l’affidamento.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente chiarimenti e precisazioni sulla documentazione e sugli elementi dell’offerta, ma non la modifica del contenuto dell’offerta; il TAR ha ritenuto comunque decisiva l’inidoneità del PEF integrato e la sua sostanziale rimodulazione.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Previsione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella gara.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Previsione dell’inversione procedimentale applicata nella procedura.

• art. 182, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il PEF non è obbligatorio in ogni concessione, ma può essere richiesto dalla stazione appaltante in relazione alle caratteristiche della gara.

• art. 175, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La censura relativa all’omessa valutazione preliminare della scelta concessoria riguardava un vizio genetico percepibile dalla lex specialis e doveva essere proposta tempestivamente contro il bando.

• art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce alla stazione appaltante di definire requisiti speciali e contenuti dell’offerta economica pertinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

• art. 120 c.p.a.

  Applicazione del rito speciale in materia di procedure di affidamento.

• art. 73 c.p.a.

  Disciplina del deposito delle memorie e degli atti difensivi nel processo amministrativo.

Massime di principio

• Nelle concessioni il PEF non è necessariamente imposto in via generale dalla legge, ma la stazione appaltante può richiederlo nella lex specialis quando sia funzionale alla verifica della sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione e dell’effettiva allocazione del rischio operativo.
• Quando la lex specialis configura il PEF come componente dell’offerta economica, ne definisce dettagliatamente contenuti e modalità di presentazione e ne prevede la produzione a pena di esclusione, il documento deve rispettare tali prescrizioni; la sua mancanza o inidoneità può comportare l’esclusione dell’offerta.
• Il soccorso istruttorio e i chiarimenti non possono essere utilizzati per colmare carenze sostanziali del PEF né per modificare, integrare o riscrivere l’impostazione economico-finanziaria dell’offerta originaria, poiché ciò altera la par condicio tra concorrenti.
• Le modifiche al PEF successive alla presentazione dell’offerta sono ammissibili solo se marginali, non incidono sull’impostazione sostanziale del documento e sono giustificate da esigenze oggettive estranee alle scelte originarie dell’operatore; non possono servire a correggere ex post un’offerta originariamente priva dei requisiti di serietà e affidabilità.
• Le censure dirette contro la qualificazione della procedura, la disciplina della lex specialis o l’assenza di atti prodromici, quando siano percepibili dalla pubblicazione del bando e indipendenti dall’esito della gara, devono essere proposte entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando e non possono essere introdotte tardivamente mediante ricorso incidentale.
• L’onere di immediata impugnazione del bando riguarda anche clausole e vizi genetici della procedura esattamente individuabili e lesivi dell’interesse del partecipante già al momento della pubblicazione, anche al di fuori delle clausole immediatamente escludenti in senso stretto.

Come è indicizzato