Sentenza n. 286/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguardava un accordo quadro per la fornitura di materiali monouso in carta a ridotto impatto ambientale, aggiudicato a due operatori economici con quote rispettivamente del 70% e del 30%. Dopo la stipula dell’accordo quadro, ESTAR aveva avviato un confronto competitivo limitato all’offerta economica, finalizzato a ottenere nuove quotazioni in diminuzione, e ne aveva fatto seguire una diversa ripartizione delle quote di fornitura. L’impresa seconda classificata aveva impugnato gli atti della procedura, deducendo l’illegittimità del rilancio competitivo e, in via subordinata, l’assenza dei presupposti di mercato previsti dalla lex specialis, nonché vizi relativi alla valutazione dell’offerta economica, alla graduatoria e al prodotto offerto dalla prima classificata. Il TAR aveva ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa, dichiarato inammissibile il ricorso principale contro atti endoprocedimentali e accolto il motivo aggiunto concernente la violazione dell’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023. ESTAR ha appellato la sentenza deducendo: difetto di giurisdizione, in quanto la vicenda avrebbe riguardato l’esecuzione di un contratto già stipulato; acquiescenza dell’impresa alle clausole dell’accordo quadro e conseguente carenza di interesse; legittimità del rilancio in forza dell’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione e del principio del risultato. L’impresa appellata ha resistito e ha riproposto le censure assorbite in primo grado, relative all’assenza di oscillazioni straordinarie del mercato, alla violazione della lex specialis, all’insufficienza della motivazione, al difetto di istruttoria e agli errori nella valutazione dell’offerta e nella riassegnazione delle quote.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto alla giurisdizione, ha ritenuto che la decisione di avviare il rilancio competitivo e gli esiti dello stesso, incidendo sulla graduatoria e modificando le quote di assegnazione, costituiscano esercizio di poteri pubblici e non mera attività paritetica di esecuzione, interpretazione o validità del contratto. La controversia permane quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché l’amministrazione ha rinnovato e rivisitato l’esito della gara mediante un provvedimento autoritativo. È stata respinta anche l’eccezione di acquiescenza: le clausole della lex specialis relative al confronto competitivo non erano immediatamente lesive e potevano essere contestate quando la loro applicazione avesse prodotto una lesione concreta e attuale. La sottoscrizione dell’accordo quadro non impediva dunque di censurare le modalità concrete di applicazione delle clausole. Nel merito, il rilancio è stato ritenuto incompatibile con l’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023. L’accordo quadro, avente natura normativa, predetermina il contenuto dei futuri contratti attuativi; il confronto competitivo tra più operatori è ammesso nei casi previsti dalla legge, in particolare quando l’accordo non contenga tutti i termini della prestazione, e non può comportare modifiche sostanziali alle condizioni già fissate. Nel caso concreto, invece, i termini dell’accordo erano già completamente definiti e il rilancio, pur limitato all’offerta economica, aveva stravolto la graduatoria e modificato le quote del 70% e del 30%. Né l’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione né il principio del risultato consentono di introdurre moduli negoziali contrari ai limiti posti dalla disciplina legislativa degli accordi quadro. Sono rimaste assorbite le ulteriori censure riproposte dall’impresa appellata. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Il confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell’accordo quadro è ammesso nei casi previsti dal comma 4, in particolare quando l’accordo quadro non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione; non possono essere apportate modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro.

  La disposizione delimita le condizioni per la riapertura del confronto competitivo e impedisce che il rilancio modifichi sostanzialmente le condizioni dell’accordo quadro o ne stravolga la graduatoria quando tutti i termini della prestazione siano già stati definiti.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  Nel perseguire le proprie finalità le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.

  L’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione è riconosciuta, ma incontra i limiti inderogabili stabiliti dal Codice dei contratti pubblici e dalle altre disposizioni di legge.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta l’azione della stazione appaltante, ma non consente di derogare alle regole legislative che disciplinano l’accordo quadro e i limiti del confronto competitivo.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, anche quando l’affidamento attuativo si inserisca nell’ambito di un accordo quadro, purché sia contestato l’esercizio di poteri autoritativi.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente all’appellato di riproporre in appello i motivi non esaminati dal giudice di primo grado, che nel caso concreto sono rimasti assorbiti dopo il rigetto dell’appello.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato in relazione al deposito delle memorie conclusionali nel giudizio di appello.

Massime di principio

• Quando una stazione appaltante, dopo la stipula di un accordo quadro, avvia un confronto competitivo e ne utilizza l’esito per modificare la graduatoria e le quote di affidamento tra gli operatori già individuati, esercita poteri pubblici incidenti su interessi legittimi; la controversia appartiene pertanto alla giurisdizione amministrativa, anche se il potere è previsto da una clausola dell’accordo quadro.
• La sottoscrizione di un accordo quadro e l’accettazione delle relative clausole non determinano acquiescenza rispetto alle modalità concrete con cui la stazione appaltante applica quelle clausole. Le previsioni non immediatamente lesive possono essere impugnate quando la loro applicazione produca una lesione concreta e attuale.
• L’accordo quadro ha natura normativa e serve a predeterminare il contenuto dei futuri contratti attuativi; il confronto competitivo tra più operatori è consentito solo nei casi e nei limiti previsti dall’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023, in particolare quando l’accordo non contenga tutti i termini della prestazione.
• Il rilancio competitivo non può essere utilizzato, neppure se limitato all’offerta economica, per rimettere integralmente in discussione l’esito dell’accordo quadro o per modificare sostanzialmente le condizioni già fissate, incluse le quote di assegnazione risultanti dalla procedura originaria.
• Il principio del risultato e l’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione non consentono di introdurre, mediante la lex specialis o l’accordo quadro, meccanismi negoziali incompatibili con i limiti inderogabili stabiliti dalla disciplina legislativa dei contratti pubblici.

Come è indicizzato