Sentenza n. 1543/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 81,41 punti rispetto agli 85,88 punti dell’aggiudicataria, ha impugnato l’aggiudicazione e il contratto, chiedendo anche il subentro o, in subordine, il risarcimento per equivalente. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 104, comma 1, del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. e della lex specialis, sostenendo la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria per genericità e indeterminatezza dell’oggetto, nonché per l’impossibilità di comprendere se si trattasse di avvalimento operativo o di garanzia. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’impresa ausiliaria non possedesse il requisito di capacità tecnico-professionale oggetto di avvalimento, lamentando che il relativo DGUE non fosse stato compilato e che la stazione appaltante non avesse svolto le verifiche richieste dall’art. 104, comma 6, del d.lgs. 36/2023. Ha inoltre contestato il ricorso al soccorso istruttorio e proposto domande di reintegrazione in forma specifica, declaratoria di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto valido il contratto di avvalimento, rilevando che esso individuava chiaramente il requisito di capacità tecnica e professionale prestato, consistente nell’esecuzione, nel triennio precedente l’indizione della gara, di contratti analoghi. Il contratto indicava inoltre specificamente le attività, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria: revisione del piano di manutenzione programmata, formazione del personale, revisione del life-cycle cost, controlli preliminari al collaudo e test drive. Tali attività erano coerenti con le prestazioni previste dal capitolato. Il Collegio ha escluso la necessità di indicare nominativamente i dipendenti o di quantificare rigidamente mezzi, qualifiche e numero del personale, reputando sufficiente un’individuazione funzionale e determinabile delle risorse e delle funzioni. Ha valorizzato anche l’impegno pieno, incondizionato e senza limitazioni dell’ausiliaria per tutta la durata dell’affidamento. Quanto al secondo motivo, il TAR ha ritenuto legittimo il soccorso istruttorio attivato dal RUP per completare le dichiarazioni dell’aggiudicataria e ha rilevato che il DGUE dell’ausiliaria, successivamente prodotto, attestava la fornitura nel 2024 di trenta autobus elettrici ad ANM. La stazione appaltante aveva verificato tale dichiarazione sia tramite il sito di ANM sia mediante la banca dati ANAC, con esito positivo. Non è stata quindi ravvisata alcuna violazione degli obblighi di verifica. Respinta la domanda di annullamento, è stata respinta anche la domanda risarcitoria, mancando l’illegittimità dell’azione amministrativa. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata dal Comune per la gara.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Prevede il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, applicato nella procedura.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’avvalimento; il contratto è valido quando identifica il requisito prestato e, anche mediante l’individuazione funzionale, le risorse e le attività messe a disposizione.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Impone alla stazione appaltante i controlli sul possesso dei requisiti oggetto di avvalimento; nel caso concreto tali verifiche sono state ritenute eseguite correttamente.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità

  Consente il soccorso istruttorio per completare o regolarizzare il DGUE, nei limiti ritenuti applicabili dal giudice; il suo esercizio nel caso concreto è stato ritenuto legittimo.

• art. 14.3 del disciplinare di gara

  Richiede che il contratto di avvalimento indichi le risorse strumentali e umane messe a disposizione; il requisito è stato ritenuto soddisfatto dall’indicazione funzionale delle attività e delle risorse.

• artt. 1325, 1346 e 1418 c.c.

  Sono stati richiamati dalla ricorrente per sostenere la nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto; il TAR ha escluso la nullità.

• artt. 122 e 124 c.p.a.

  Richiamati nelle domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, rimaste assorbite dal rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento operativo non è normalmente necessaria l’indicazione nominativa dei dipendenti, né la rigida quantificazione dei mezzi d’opera, delle qualifiche o del numero del personale, purché il contratto individui in modo determinabile il requisito prestato e descriva funzionalmente le attività e le risorse messe a disposizione.
• La validità dell’avvalimento deve essere valutata secondo le regole di interpretazione complessiva e secondo buona fede del contratto, evitando formalismi non imposti dalla disciplina di gara, quando l’impegno dell’ausiliaria consenta di comprendere concretamente il contenuto della prestazione e il complesso dei requisiti messi a disposizione.
• È legittimo il contratto di avvalimento che individui specifiche funzioni operative coerenti con l’oggetto dell’appalto e con le prestazioni previste dal capitolato, anche senza elencare dettagliatamente ogni singola risorsa personale o strumentale.
• Il soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare omissioni, inesattezze o irregolarità del DGUE e consentire la produzione della documentazione necessaria a verificare il possesso del requisito oggetto di avvalimento, senza trasformarsi nell’acquisizione di un requisito sostanziale mancante.
• La stazione appaltante adempie all’obbligo di verifica del requisito oggetto di avvalimento quando sottopone le dichiarazioni dell’ausiliaria a controlli effettivi mediante fonti documentali o banche dati attendibili, anche attraverso verifiche sul sito dell’ente destinatario della precedente fornitura e nella banca dati ANAC.

Come è indicizzato