Sentenza n. 908/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

Le ricorrenti, partecipanti a una procedura per lavori di miglioramento sismico di un istituto scolastico in forma di costituenda ATI, con un consorzio stabile quale capogruppo e una consorziata designata per l'esecuzione, erano risultate prime in graduatoria provvisoria. La Provincia aveva però annullato in autotutela il verbale di gara, ritenendo che il consorzio non potesse utilizzare il cumulo alla rinfusa, e aveva proceduto allo scorrimento in favore dell'aggiudicataria. Dopo che il Consiglio di Stato aveva accertato l'illegittimità dell'esclusione originaria e il contratto era stato stipulato ed eseguito, la Provincia aveva riaperto e definito ora per allora la verifica dei requisiti, confermando l'esclusione. Con il secondo atto di motivi aggiunti le ricorrenti hanno dedotto violazione dell'art. 3 l. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, motivazione apparente, travisamento dei presupposti, violazione dell'art. 1, comma 53, lett. d), l. 190/2012, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sproporzione e lesione della massima partecipazione, violazione ed elusione del giudicato, nullità e sviamento, nonché erronea qualificazione del consorzio e illegittima valorizzazione delle vicende di alcune consorziate. In particolare, è stato sostenuto che l'appalto riguardava lavori strutturali e non autonomi servizi di confezionamento, fornitura o trasporto di calcestruzzo o bitume; che il consorzio era un consorzio stabile abilitato al cumulo alla rinfusa; che una consorziata era sottoposta a controllo giudiziario, con sospensione degli effetti dell'interdittiva, mentre un'altra era stata esclusa dalla compagine prima della scadenza delle offerte; e che il requisito antimafia risultava comunque garantito dall'iscrizione nell'Anagrafe antimafia degli esecutori. È stata inoltre proposta domanda risarcitoria per equivalente monetario, comprendente utile, danno curriculare, immobilizzazione di mezzi e manodopera, spese di gara e altri pregiudizi.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibili i motivi aggiunti e ha accolto l'impugnazione. Ha ritenuto legittima, in astratto, la prosecuzione delle verifiche dei requisiti già avviate dalla Provincia e sospese per la questione del cumulo alla rinfusa, ma ha giudicato illegittimo il provvedimento conclusivo. Il consorzio è stato qualificato come consorzio stabile: il richiamo all'art. 2602 c.c. e alla regola una testa-un voto non esclude tale natura, che dipende dalla stabilità del vincolo, dal numero dei consorziati, dalla durata, dall'organizzazione comune e dalla struttura imprenditoriale autonoma. L'attestazione SOA e la concreta operatività del consorzio costituivano ulteriori elementi confermativi. È stata ritenuta inammissibile l'integrazione postuma della motivazione svolta dalla Provincia nelle memorie difensive. Quanto alle consorziate, quella sottoposta ad amministrazione o controllo giudiziario doveva considerarsi in bonis, con possibilità di mettere a disposizione la propria qualificazione; l'altra era stata tempestivamente esclusa dalla compagine prima della presentazione dell'offerta. La Provincia non aveva inoltre provato la soluzione di continuità dell'iscrizione alla white list e, comunque, l'iscrizione nell'Anagrafe antimafia degli esecutori, richiesta tempestivamente e poi rinnovata, era equipollente. In ogni caso, la white list non costituiva requisito di ammissione, poiché l'appalto non aveva ad oggetto autonome attività di confezionamento, fornitura o trasporto di calcestruzzo o bitume, ma lavori edili strutturali. È stata quindi annullata la determina di esclusione e gli atti connessi. Le ricorrenti sono state riconosciute aggiudicatarie virtuali e titolari del diritto al risarcimento per equivalente, non essendo più possibile il subentro dopo la stipula e l'esecuzione del contratto, ai sensi dell'art. 125 c.p.a. e dell'art. 48, comma 4, d.l. 77/2021. È stata esclusa la corresponsabilità dell'aggiudicataria, poiché l'esito della gara era dipeso da violazioni imputabili alla sola stazione appaltante. Il risarcimento è stato tuttavia limitato al mancato utile, calcolato nella misura del 10% sui costi di esecuzione dichiarati nell'offerta e da liquidare sulla base dei costi indicati nell'offerta stessa, con rivalutazione e interessi dalla data dell'aggiudicazione annullata. Sono state respinte le voci relative alle spese di partecipazione, al contributo unificato dei precedenti giudizi, all'immobilizzazione di mezzi e manodopera e al danno curriculare o all'immagine. La Provincia è stata condannata anche alle spese di giudizio, liquidate in 3.000 euro oltre accessori; spese compensate nei confronti delle altre amministrazioni e della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione effettiva e un'istruttoria adeguata; il provvedimento è illegittimo quando si fonda su affermazioni assertive prive di puntuale ricostruzione delle lavorazioni e dei presupposti di fatto.

• art. 1, comma 53, lett. d), l. 190/2012

  L'obbligo di iscrizione nella white list riguarda le specifiche attività sensibili individuate dalla legge e non si estende automaticamente a ogni appalto di lavori strutturali nel quale il calcestruzzo sia soltanto un materiale utilizzato nell'esecuzione.

• art. 45, comma 2, lett. c) ed e), d.lgs. 50/2016

  Il consorzio stabile è una particolare forma di consorzio, caratterizzata da stabilità, numero minimo dei consorziati, durata minima e comune struttura di impresa; la sua natura non è esclusa dalla costituzione contrattuale né dalle regole interne di voto.

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023

  È richiamato come disciplina analoga a quella dell'art. 45 d.lgs. 50/2016 in materia di consorzi stabili.

• art. 34-bis d.lgs. 159/2011

  L'ammissione al controllo giudiziario sospende gli effetti dell'interdittiva antimafia; durante tale periodo l'impresa deve essere considerata in bonis anche ai fini della possibilità di mettere a disposizione la propria qualificazione nel consorzio.

• art. 30, comma 6, d.l. 189/2016, convertito in l. 229/2016

  L'iscrizione nell'Anagrafe antimafia degli esecutori degli interventi di ricostruzione post-sisma è stata ritenuta equipollente all'iscrizione nella white list.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  Per gli appalti finanziati con fondi PNRR richiama l'art. 125 c.p.a.; dopo la stipula del contratto impedisce, salvo i casi previsti, il subentro e orienta il ristoro verso il risarcimento per equivalente.

• art. 125 c.p.a.

  Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

  Quando il contratto è già stato stipulato e non ricorrono le ipotesi di cui agli artt. 121 e 123 c.p.a., l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto e il danno può essere risarcito soltanto per equivalente.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Consente l'accertamento dell'illegittimità dell'atto quando l'annullamento non conserva utilità sostanziale, anche ai fini della domanda risarcitoria e della regolazione delle spese.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Giustifica la presenza in giudizio dell'aggiudicataria quale controinteressata necessaria, senza implicare automaticamente una sua responsabilità risarcitoria.

• art. 1227 c.c.

  Non è imputabile al concorrente pretermesso la mancata preservazione delle chances esecutive quando le domande cautelari siano state respinte proprio in considerazione dell'esigenza pubblica di avviare rapidamente i lavori.

• art. 345 l. 2248/1865, All. F

  È richiamato quale parametro storico per la quantificazione dell'utile nella misura del 10%, applicato ai costi di esecuzione e non all'importo a base d'asta.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 554/1999

  È richiamato come criterio tecnico per applicare la percentuale del 10% ai costi di esecuzione nella determinazione dell'utile risarcibile.

Massime di principio

• L'obbligo di iscrizione nella white list non può essere esteso analogicamente a ogni appalto di lavori nel quale siano utilizzati materiali rientranti tra le attività sensibili: occorre accertare che il confezionamento, la fornitura o il trasporto del materiale costituiscano autonome prestazioni oggetto dell'affidamento e non mere componenti strumentali dell'esecuzione di opere più ampie.
• La qualificazione di un operatore come consorzio stabile non dipende dal solo nomen iuris utilizzato nelle dichiarazioni o dal richiamo all'art. 2602 c.c., né dalle regole interne di voto, ma dalla stabilità del vincolo, dalla durata, dalla comune struttura di impresa, dall'autonoma organizzazione e dalla concreta idoneità a operare nel settore dei contratti pubblici.
• L'ammissione di una consorziata al controllo giudiziario o all'amministrazione giudiziaria, con sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia, comporta che la stessa debba essere considerata in bonis ai fini della partecipazione alle gare e della possibilità di mettere a disposizione del consorzio la propria qualificazione, per tutto il periodo di sospensione degli effetti interdittivi.
• Quando l'iscrizione nella white list sia soggetta a rinnovo, la tempestiva presentazione della domanda conserva la sussistenza del requisito durante il periodo di istruttoria; inoltre, l'iscrizione nell'Anagrafe antimafia degli esecutori degli interventi di ricostruzione post-sisma è equipollente alla white list.
• Dopo la stipula e l'esecuzione del contratto, nei casi disciplinati dall'art. 125 c.p.a., l'illegittima esclusione del concorrente primo in graduatoria può comportare soltanto il risarcimento per equivalente e non il subentro o la caducazione del contratto.
• Nel danno da mancata aggiudicazione, le spese di partecipazione alla gara non sono risarcibili insieme al mancato utile, poiché la partecipazione costituisce il presupposto necessario per ottenere l'aggiudicazione e il relativo utile; tali spese possono assumere rilievo, invece, nell'ambito della responsabilità precontrattuale. In assenza di elementi specifici contrari, l'utile può essere determinato nel 10% dei costi di esecuzione dichiarati nell'offerta, non del prezzo a base d'asta.

Come è indicizzato