Sentenza n. 2089/2026 - Napoli, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva partecipato a una gara del Ministero dell’Interno, nella quale l’aggiudicazione in suo favore era stata annullata per l’incongruenza relativa al CCNL applicato; il successivo provvedimento di esclusione per grave illecito professionale era stato annullato dal TAR Lazio per difetto di motivazione sull’incidenza della condotta sull’affidabilità e integrità dell’operatore. Nella gara regionale il Consorzio aveva dichiarato nel DGUE e nelle dichiarazioni integrative l’esistenza della precedente vicenda, trasmettendo alla Regione, su richiesta, gli estremi e l’esito della sentenza del TAR Lazio. Pur essendo risultato primo in graduatoria, veniva escluso perché la Regione riteneva reticente e fuorviante la ricostruzione della precedente vicenda, qualificandola come grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023, anche alla luce del principio di fiducia. Il ricorrente deduceva violazione degli artt. 2, 10, 95, 96 e 98 d.lgs. 36/2023, eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria, errore nei presupposti e mancato contraddittorio. Sosteneva che la sentenza del TAR Lazio non avesse accertato la commissione di alcun illecito, che le informazioni rese fossero veritiere e trasparenti e che la stazione appaltante non avesse dimostrato né l’attitudine decettiva delle informazioni né la loro concreta incidenza sull’affidabilità. Deduceva inoltre l’applicabilità dell’art. 96, comma 13, d.lgs. 36/2023 alle imprese sottoposte a confisca e gestite dall’autorità giudiziaria, chiedendo, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità della controinteressata. L’aggiudicazione era stata ritualmente impugnata in via derivata, poiché il provvedimento di esclusione costituiva l’atto presupposto dell’aggiudicazione e il ricorso chiedeva espressamente il subentro. Inoltre, la valutazione di affidabilità dell’operatore, pur discrezionale, resta sindacabile sotto il profilo della legittimità, dell’illogicità e dell’errore nei presupposti. Nel merito, il Collegio ha ritenuto fondati i primi due motivi, con assorbimento degli altri. La sentenza del TAR Lazio aveva affermato soltanto che, in astratto, la condotta relativa al CCNL avrebbe potuto integrare un grave illecito professionale; aveva tuttavia annullato l’esclusione perché mancava una specifica valutazione sull’incidenza della condotta sull’affidabilità e integrità dell’operatore. Pertanto non aveva accertato in concreto la commissione di un grave illecito professionale. La dichiarazione del Consorzio secondo cui, dopo la sentenza, non risultava accertato alcun grave illecito professionale era quindi veritiera e non manipolatoria. L’indicazione degli estremi della sentenza, facilmente reperibile e concretamente esaminata dalla Regione, dimostrava inoltre l’assenza di un intento occultativo. La Regione aveva dunque erroneamente qualificato la ricostruzione del Consorzio come reticente e fuorviante, fondando l’esclusione su un errore nei presupposti e su un’illogica valutazione della condotta. Il ricorso è stato accolto quanto alla domanda demolitoria: sono stati annullati l’esclusione e, per illegittimità derivata, il provvedimento di aggiudicazione. Poiché non era stata provata la stipulazione del contratto, sono state dichiarate inammissibili la domanda di subentro e quella risarcitoria, proposta in via subordinata. La Regione è stata condannata al pagamento di 3.000 euro oltre accessori e rifusione del contributo unificato; spese compensate nei confronti della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio di fiducia orienta il rapporto tra amministrazione e operatori economici, ma non consente di fondare l’esclusione su una ricostruzione illogica o erronea dei fatti né di introdurre cause di esclusione non previste dalla legge.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione

  Le esclusioni devono trovare fondamento nelle cause tipizzate dal Codice dei contratti pubblici.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati

  L’esclusione richiede la dimostrazione, da parte della stazione appaltante, di un illecito professionale grave e della sua incidenza sull’integrità o affidabilità dell’operatore.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  specifica valutazione sull’aspetto della affidabilità ed integrità dell’operatore

  La stazione appaltante deve motivare non solo la sussistenza del fatto potenzialmente illecito, ma anche la sua idoneità a incidere concretamente sull’affidabilità e integrità dell’operatore.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o ... abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione

  La fattispecie richiede informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante; non è sufficiente una diversa o contestata lettura di una precedente sentenza, quando la dichiarazione resa risulta veritiera.

• art. 96, comma 13, d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione previste dagli articoli 94 e 95 non si applicano ... limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento

  La disposizione è stata dedotta dal ricorrente, ma il TAR non l’ha esaminata, ritenendo assorbenti i vizi relativi all’errore nei presupposti e all’illogicità dell’esclusione.

• art. 120 c.p.a.

  Applicazione del rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici e della sentenza in forma semplificata.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia è stato richiesto dal ricorrente, ma non è stato disposto, poiché il ricorso è stato deciso sulla base dei vizi assorbenti dell’atto di esclusione.

Massime di principio

• La stazione appaltante, quando intende escludere un operatore per grave illecito professionale, deve dimostrare non solo il fatto potenzialmente illecito e la sua riconducibilità a una fattispecie prevista dall’art. 98 d.lgs. 36/2023, ma anche la concreta idoneità della condotta a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore, con motivazione specifica.
• La sentenza che annulla un’esclusione per difetto di motivazione sull’incidenza della condotta sull’affidabilità non accerta, per ciò solo, la commissione in concreto di un grave illecito professionale; una stazione appaltante non può trattare tale mera possibilità astratta come un accertamento definitivo dell’illecito.
• La dichiarazione resa da un operatore economico è fuorviante ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023 solo se contiene informazioni false o oggettivamente suscettibili di orientare indebitamente le decisioni della stazione appaltante; la ricostruzione favorevole ma veritiera di una vicenda giudiziaria, accompagnata dall’indicazione degli estremi della pronuncia, non integra automaticamente reticenza o manipolazione.
• Il principio di fiducia di cui all’art. 2 d.lgs. 36/2023 non attribuisce alla stazione appaltante un potere libero di escludere l’operatore: l’esercizio della discrezionalità deve rispettare le cause tipiche di esclusione, la corretta ricostruzione dei fatti, la motivazione e i limiti del sindacato di legittimità.
• L’impugnazione dell’esclusione è idonea a devolvere anche l’aggiudicazione successiva in via derivata quando quest’ultima individua nell’esclusione l’atto presupposto e il ricorso domanda espressamente le conseguenze demolitorie sull’aggiudicazione.
• La domanda di subentro e la domanda risarcitoria possono essere dichiarate inammissibili quando non sia stata provata la stipulazione del contratto e il ricorrente non abbia dimostrato l’attuale presupposto necessario per la tutela richiesta.

Come è indicizzato