Risposta n. 416 del 15/10/2019

Disapplicazione del limite al riporto di perdite e interessi passivi in fusione

L'interpello riguarda una fusione per incorporazione tra due società operanti nel settore della gestione di impianti sportivi, con richiesta di disapplicazione della disciplina limitativa del riporto di perdite fiscali e interessi passivi indeducibili prevista dall'articolo 172, comma 7, del TUIR. Il caso è incentrato sulla società incorporata BETA S.p.A., che presenta perdite fiscali pregresse e interessi passivi non deducibili riportabili, mentre l'incorporante ALFA S.p.A. non ha proprie perdite o eccedenze da riportare.

Fattispecie rappresentata

ALFA S.p.A. svolge l'attività principale di gestione di un impianto sportivo, oltre ad attività secondarie di ristorante e bar. Ha incorporato BETA S.p.A. con efficacia giuridica, contabile e fiscale dal 1° dicembre 2017. BETA esercitava la gestione ed esercizio di impianti sportivi e la gestione di un bar.

BETA aveva:

• perdite fiscali pregresse utilizzabili in misura limitata per un importo non precisato nel testo;
• perdite maturate nell'ultimo periodo d'imposta per un importo non precisato;
• interessi passivi non deducibili riportabili per un importo non precisato.

ALFA, invece, non aveva perdite fiscali pregresse né interessi passivi non deducibili riportabili, né li aveva maturati nel periodo d'imposta successivo alla fusione.

L'istante evidenzia che la società incorporata, pur presentando il test di vitalità positivo, operava in un settore stagionale e ritiene che i dati del periodo interinale 1° giugno 2017 - 30 novembre 2017 non fossero rappresentativi della reale capacità produttiva. Sulla base dei dati di bilancio e delle dichiarazioni fiscali, la società arriva a ritenere riportabili solo in parte le perdite e gli interessi passivi di BETA, con conseguente quota non riportabile, e chiede quindi la disapplicazione del vincolo normativo.

Quesito del contribuente

Il contribuente domanda se sia possibile disapplicare la norma antielusiva dell'articolo 172, comma 7, TUIR per consentire ad ALFA di riportare integralmente:

• le perdite fiscali pregresse di BETA al 30 novembre 2017;
• gli interessi passivi indeducibili ex articolo 96, comma 5, TUIR della medesima società.

Soluzione interpretativa prospettata

Secondo l'istante, la limitazione al riporto non dovrebbe operare perché manca l'intento elusivo e l'operazione sarebbe sorretta da valide ragioni economiche. Le società non sarebbero "bare fiscali" in quanto presentano ricavi significativi, costi del personale rilevanti e un attivo patrimoniale investito in beni strumentali e attività liquidabili.

La contribuente sottolinea inoltre che:

• il test di vitalità di BETA è superato sotto il profilo di ricavi e costo del personale;
• il mancato rispetto del parametro patrimoniale deriverebbe solo da costi di manutenzione e revisione elevati su impianti datati, senza un reale depotenziamento dell'attività;
• ALFA avrebbe anch'essa elevata capacità produttiva;
• entrambe le società sarebbero escluse dalla disciplina delle società non operative, elemento che deporrebbe contro la qualificazione come "bare fiscali".

Le ragioni economiche della fusione vengono indicate nel fatto che:

• le società svolgevano la stessa attività nel medesimo Comune;
• il Comune, azionista di maggioranza di BETA, intendeva dismettere la partecipazione e favorire un investitore locale capace di salvaguardare l'occupazione;
• ALFA era interessata al progetto di collegamento tra i due impianti, con investimento di circa ... milioni di euro;
• la Provincia avrebbe subordinato il cofinanziamento alla fusione tra ALFA e BETA;
• l'unione dei due impianti avrebbe favorito lo sviluppo dell'economia locale e un incremento progressivo dei ricavi attesi.

Normativa e prassi richiamate

L'Agenzia richiama l'articolo 172, comma 7, TUIR, che consente il riporto delle perdite delle società partecipanti alla fusione solo entro certi limiti:

• entro il patrimonio netto della società che riporta le perdite, risultante dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater c.c., al netto di conferimenti e versamenti effettuati nei 24 mesi precedenti;
• a condizione che dal conto economico dell'esercizio precedente alla deliberazione della fusione risultino ricavi e proventi caratteristici e spese per lavoro subordinato superiori al 40% della media dei due esercizi precedenti.

Viene richiamata la ratio antielusiva della norma, volta a contrastare il commercio di "bare fiscali" e a impedire la compensazione intersoggettiva delle perdite con gli utili di altra società in assenza di minima vitalità economica. Sono citate, inoltre, la circolare n. 9/E del 9 marzo 2010 e le risoluzioni n. 116/E del 24 ottobre 2006 e n. 143/E del 10 aprile 2008.

Valutazione dell'Agenzia delle Entrate

In via preliminare, l'Agenzia precisa che non esamina la correttezza dei valori indicati dall'istante né la quantificazione delle perdite fiscali e degli interessi passivi di BETA, restando impregiudicati i poteri di controllo dell'Amministrazione finanziaria. Precisa inoltre che la risposta non riguarda la possibile elusività dell'operazione ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212/2000.

Nel merito, l'Agenzia osserva che:

• con riferimento ad ALFA, la disciplina non si applica perché la società non detiene perdite fiscali, interessi passivi indeducibili o eccedenze ACE riportabili nei periodi precedenti alla fusione;
• con riferimento a BETA, i requisiti di vitalità economica risultano rispettati sia nell'esercizio precedente sia nel periodo interinale, in quanto ricavi e spese per lavoro subordinato superano la soglia del 40% della media del biennio precedente;
• tuttavia, il limite patrimoniale non è rispettato, poiché il patrimonio netto di BETA risulta inferiore all'ammontare complessivo delle perdite fiscali e degli interessi passivi indeducibili che si vorrebbero riportare.

Nonostante ciò, l'Agenzia ritiene che l'attività di BETA non abbia subito un depotenziamento, valorizzando:

• la serie storica dei ricavi della gestione caratteristica;
• il fatto che i ricavi del periodo interinale, svolto in bassa stagione, non siano rappresentativi della capacità reddituale;
• la composizione dell'attivo patrimoniale, prevalentemente investito in beni strumentali;
• la continuità del livello occupazionale, con un numero medio di dipendenti in linea con gli esercizi precedenti.

Esito e conclusioni operative

Alla luce degli elementi forniti, l'Agenzia esprime parere favorevole alla disapplicazione dell'articolo 172, comma 7, TUIR con riferimento alle perdite fiscali e agli interessi passivi indeducibili di BETA. La motivazione centrale è che BETA non può essere considerata una società priva di capacità produttiva, quindi non rientra nella categoria delle "bare fiscali" che la norma intende contrastare.

Il parere è reso sulla base dei dati e documenti presentati nell'istanza, assunti come veri e concretamente attuati, e lascia impregiudicata ogni attività di controllo dell'Amministrazione finanziaria sulla corretta determinazione degli importi e sulla reale esecuzione dell'operazione societaria.