Sentenza n. 3316/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società appellante aveva detenuto, dapprima in concessione e poi in regime di occupazione, una porzione di piazzale comunale utilizzata per un impianto di distribuzione carburante. Dopo l’annullamento in autotutela della procedura per la realizzazione di una corsia preferenziale, aveva chiesto il riesame dell’iter autorizzatorio per il rinnovo della concessione. Roma Capitale aveva respinto l’istanza ritenendo che il rinnovo costituisse una nuova concessione, da affidare mediante procedura a evidenza pubblica secondo il regolamento comunale approvato con DAC n. 104/2022. In primo grado la società aveva dedotto, tra l’altro, la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per omesso preavviso di rigetto; la ricorrenza delle eccezioni regolamentari alla gara, in ragione delle caratteristiche dell’area e della pretesa natura di servizio pubblico dell’attività di distribuzione carburante; la violazione dell’art. 23 DAC 2022, assumendo che l’area avrebbe dovuto essere assegnata mediante locazione previa acquisizione al patrimonio disponibile; l’incompetenza del Dipartimento Valorizzazione, ritenendo competente il SUAP; l’integrazione postuma della motivazione da parte del giudice; nonché la domanda risarcitoria. In appello sono state riproposte tali censure, unitamente alla contestazione della sentenza di primo grado.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Quanto alla violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il diniego fosse espressione di un potere vincolato: fuori dalle tassative ipotesi derogatorie previste dalla DAC 2022, Roma Capitale era tenuta a procedere mediante avviso pubblico. Pertanto, il vizio procedimentale derivante dall’omesso preavviso di rigetto è stato ritenuto non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990. Sono state escluse entrambe le eccezioni alla gara invocate dalla società. La mera destinazione dell’area a impianto di distribuzione carburante non identifica un unico concessionario, poiché l’impianto può essere gestito da operatori diversi; inoltre, anche qualificando l’attività come servizio pubblico o SIEG, l’utilizzo esclusivo di un’infrastruttura pubblica impone la concorrenza per il mercato e quindi una procedura selettiva, salvo l’ipotesi eccezionale in cui non sia possibile alcuna concorrenza né nel mercato né per il mercato, non ravvisata nel caso concreto. È stata respinta anche la censura relativa all’art. 23 DAC 2022: la diversa qualificazione del rapporto come locazione anziché concessione non elimina l’obbligo di selezionare imparzialmente il contraente mediante avviso pubblico. La locazione di un bene comunale costituisce un contratto attivo, dal quale deriva un’entrata per l’amministrazione, soggetto ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Il motivo sull’incompetenza è stato respinto: il SUAP sarebbe competente per il provvedimento conclusivo del procedimento unico relativo all’attività produttiva, mentre il Dipartimento Valorizzazione era competente a esprimersi sullo specifico profilo della concessione dell’area, ai sensi dell’art. 11 DAC 2022. Tale atto, pur endoprocedimentale, era immediatamente lesivo perché idoneo ad arrestare il procedimento e a impedire il successivo esame degli altri profili autorizzatori. Non è stata ravvisata alcuna integrazione postuma della motivazione, poiché le considerazioni svolte dal giudice sulle eccezioni alla gara costituivano mere argomentazioni giuridiche di risposta alle censure della società. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza dell’illegittimità del diniego. La società appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuali osservazioni ai sensi e per gli effetti dell’art. 10-bis della legge 241 del 1990

  Il preavviso di rigetto costituisce una fase partecipativa la cui omissione può determinare l’illegittimità dell’atto, ma il relativo vizio resta assorbito dal meccanismo di non annullabilità dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, quando il provvedimento abbia natura vincolata.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  La disposizione si applica alla violazione dell’art. 10-bis quando il provvedimento sia vincolato; la modifica introdotta dalla l. 120/2020 esclude il meccanismo rispetto al secondo periodo dell’art. 21-octies, non rispetto al primo periodo relativo agli atti vincolati.

• art. 14 DAC n. 104/2022

  Si può procedere ad affidamento diretto di concessioni a titolo oneroso ... esclusivamente nei casi in cui: a) l’immobile, per le sue peculiari caratteristiche, limiti la scelta del concessionario a un solo soggetto ...; c) gli immobili siano da utilizzarsi o utilizzati per infrastrutture di rete e servizi pubblici da parte del soggetto gestore degli stessi.

  Le deroghe all’avviso pubblico sono tassative. La destinazione dell’area a un impianto di carburante non basta a individuare un unico concessionario; l’eventuale natura di servizio pubblico non consente l’affidamento diretto quando sia possibile la concorrenza per il mercato.

• art. 10 DAC n. 104/2022

  Al di fuori delle ipotesi disciplinate agli articoli 11, 13 e 14 ... la Struttura capitolina concedente pubblica un Avviso pubblico finalizzato all’individuazione del soggetto concessionario.

  La regola generale per l’assegnazione a terzi dei beni comunali è la procedura mediante avviso pubblico, derogabile soltanto nelle ipotesi regolamentari espressamente previste.

• art. 23 DAC n. 104/2022

  Nelle ipotesi in cui, in assenza delle condizioni di cui al comma 1, gli immobili siano destinati a una finalità commerciale, sugli stessi sono conclusi contratti di locazione ... previo passaggio dei beni da patrimonio indisponibile a patrimonio disponibile.

  La qualificazione del rapporto come locazione, anziché concessione, non esclude la necessità di una procedura selettiva per individuare il contraente privato.

• art. 24 DAC n. 104/2022

  I concessionari, di cui all’articolo 23, vengono individuati a seguito di Avviso pubblico.

  Anche le concessioni disciplinate dall’art. 23 devono essere assegnate mediante avviso pubblico.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi ... l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del codice.

  I contratti attivi, pur esclusi dall’applicazione diretta del codice dei contratti pubblici, sono soggetti ai principi di risultato, fiducia e accesso al mercato quando offrono un’opportunità di guadagno economico.

• art. 2, lett. h), Allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  contratti attivi quelli da cui non deriva una spesa bensì un’entrata per la pubblica amministrazione

  La locazione di un immobile comunale, remunerata mediante canone, rientra nella categoria dei contratti attivi.

• art. 106 TFUE

  Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale ... sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento ... della specifica missione loro affidata.

  Anche i SIEG sono sottoposti alle regole della concorrenza; quando il servizio richiede l’utilizzo esclusivo di un’infrastruttura pubblica contendibile, l’affidamento del gestore deve avvenire mediante concorrenza per il mercato.

• art. 11 DAC n. 104/2022

  Le istanze di concessione sono valutate ... dal Dipartimento competente per il patrimonio o dalla Struttura capitolina consegnataria.

  La disposizione attribuisce al Dipartimento competente per il patrimonio la competenza a valutare lo specifico profilo della concessione dell’immobile comunale.

• art. 25 d.lgs. 112/1998

  il procedimento amministrativo in materia di autorizzazione all’insediamento di attività produttive è unico

  Il procedimento unico riguarda l’autorizzazione complessiva all’insediamento produttivo; non impedisce al Dipartimento competente per il patrimonio di adottare l’atto endoprocedimentale relativo alla disponibilità dell’area.

• art. 1, lett. m), d.P.R. 160/2010

  unico punto di accesso per il richiedente in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti la sua attività produttiva

  Il SUAP costituisce il riferimento unitario e adotta il provvedimento conclusivo del procedimento produttivo, ma ciò non comporta l’incompetenza degli uffici titolari degli specifici subprocedimenti.

• art. 2, comma 1, d.P.R. 160/2010

  il SUAP quale unico soggetto pubblico di riferimento territoriale per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive

  La competenza unitaria del SUAP riguarda il procedimento complessivo e il suo esito finale, non necessariamente ogni atto intermedio o consultivo.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è stata respinta perché mancava il presupposto dell’illegittimità del provvedimento impugnato.

Massime di principio

• Quando un bene comunale è contendibile e può essere utilizzato da più operatori economici, la sua assegnazione a un privato deve avvenire mediante una procedura pubblica e imparziale; la mera specifica destinazione funzionale dell’area non dimostra che esista un unico concessionario possibile.
• La deroga alla gara prevista per immobili le cui caratteristiche limitino la scelta del concessionario a un solo soggetto richiede l’unicità del soggetto utilizzatore, non la mera unicità o infungibilità dell’impianto o della destinazione dell’immobile.
• Anche qualora l’attività da svolgere sull’area pubblica sia qualificabile come servizio pubblico o servizio di interesse economico generale, l’affidamento diretto è ammissibile solo quando non sia possibile alcuna concorrenza né nel mercato né per il mercato; se l’infrastruttura pubblica è contendibile, il gestore deve essere scelto mediante concorrenza per il mercato.
• La qualificazione del rapporto come locazione anziché concessione non sottrae l’assegnazione di un bene pubblico alle regole di evidenza pubblica. La locazione di un immobile comunale costituisce un contratto attivo quando produce un’entrata per l’amministrazione e deve rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
• L’omesso preavviso di rigetto è suscettibile di determinare l’illegittimità dell’atto, ma la violazione non comporta l’annullabilità quando il provvedimento è vincolato e risulta palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990.
• Un atto endoprocedimentale è immediatamente impugnabile quando, pur non essendo conclusivo del procedimento, abbia natura vincolata e sia idoneo a imprimere un indirizzo ineluttabile alla decisione finale o ad arrestare il procedimento impedendo il soddisfacimento dell’interesse pretensivo.

Come è indicizzato