Cassazione Civile, Sentenza n. 7005/2020 del 11/03/2020

Esito

La controversia

Una società di progetto era subentrata nel 2004 a un raggruppamento temporaneo di imprese nella concessione, originariamente della durata di ventisette anni, per costruire infrastrutture ospedaliere e gestire servizi connessi. Alcuni servizi, tra cui la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, erano stati affidati a una società socia di minoranza, il cui contratto venne risolto per grave inadempimento. La concessionaria affidò quindi i servizi rimasti scoperti a terzi senza una procedura di evidenza pubblica; in particolare, la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali fu affidata a un altro operatore con contratto temporaneo di sei mesi, rinnovabile per ulteriori sei, dopo una procedura comparativa informale. Un’altra socia di minoranza impugnò davanti al TAR le deliberazioni della concessionaria e le lettere di invito, sostenendo che i servizi potessero essere riaffidati direttamente ai soci originari e che l’affidamento a terzi richiedesse una gara. Il TAR declinò la giurisdizione, qualificando la posizione dedotta come diritto soggettivo e negando che la concessionaria fosse un’amministrazione aggiudicatrice. Il Consiglio di Stato accolse l’appello e dichiarò la giurisdizione amministrativa esclusiva, ravvisando un interesse legittimo del socio e richiamando diverse ipotesi dell’art. 133 c.p.a. La concessionaria propose ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione: contestò la qualificazione della posizione del socio e l’applicabilità delle norme sulla giurisdizione esclusiva. L’operatore affidatario propose ricorso incidentale, deducendo anche che il Consiglio di Stato avrebbe oltrepassato i limiti dell’appello sulla giurisdizione, che la posizione del socio era un diritto soggettivo e che le diverse previsioni dell’art. 133 c.p.a. non erano pertinenti, né la concessionaria era tenuta a osservare procedure pubbliche per affidare servizi. La socia resistente chiese inoltre un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La Cassazione ha ritenuto fondati entrambi i ricorsi, ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso principale e ha negato il rinvio pregiudiziale, giudicando generico il quesito e rilevando che il giudizio riguardava esclusivamente i limiti esterni della giurisdizione.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso principale e quello incidentale per quanto di ragione e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Hanno escluso la giurisdizione generale di legittimità amministrativa: la controversia intercorreva tra privati, riguardava atti della società di progetto adottati a valle dell’aggiudicazione e non coinvolgeva l’amministrazione concedente né l’esercizio di potestà pubbliche. Hanno inoltre ritenuto non applicabili le ipotesi di giurisdizione esclusiva richiamate dal Consiglio di Stato: le disposizioni sul silenzio-assenso e sulle concessioni di beni pubblici erano estranee alla controversia; quella sulle concessioni di pubblici servizi non era pertinente perché i servizi affidati erano attività manutentive rese alla ULSS, non servizi erogati alla generalità degli utenti, e il riaffidamento si collocava nella fase esecutiva del rapporto tra concessionaria e terzi. Quanto alle controversie sugli affidamenti, la concessionaria non era amministrazione aggiudicatrice né ente aggiudicatore, ma concessionaria di lavori pubblici non qualificabile come amministrazione aggiudicatrice; per tale categoria l’obbligo di evidenza pubblica riguardava l’affidamento di lavori, non quello di servizi. L’art. 184, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non imponeva autonomamente obblighi di gara ulteriori rispetto a quelli previsti da altre disposizioni, legislative, regolamentari o contrattuali. L’art. 175 del medesimo decreto era inapplicabile perché non vi era stata sostituzione del concessionario né modifica della concessione. La Cassazione ha quindi cassato la sentenza del Consiglio di Stato e rimesso le parti al tribunale ordinario competente, cui spetta anche liquidare le spese dell’intero giudizio. Il rinvio pregiudiziale richiesto dalla socia è stato disatteso perché formulato in termini generici e non individuava specifiche disposizioni dell’Unione o interne da interpretare.

Norme richiamate

• art. 267 TFUE

  Va qui confermato, infatti, il principio, già espresso da questa Corte con l’ordinanza n. 6862/14, che non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ove la parte si limiti a censurare direttamente l’incompatibilità con il diritto dell’Unione delle conseguenze “di fatto” derivanti dall’interpretazione del diritto interno, senza sollecitare un’interpretazione generale ed astratta di una normativa interna.

  Il rinvio pregiudiziale non è dovuto quando la parte si limita a contestare in termini generici le conseguenze dell’interpretazione del diritto interno senza formulare una questione interpretativa specifica e astratta.

• art. 386 c.p.c.

  Sotto altro aspetto va altresì aggiunto che in questo giudizio la Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi non sul merito della controversia ma, esclusivamente, sulla individuazione del giudice munito di giurisdizione, mediante una decisione la cui efficacia nel giudizio di merito è perimetrata nei termini indicati dall’art. 386 c.p.c..

  Nel giudizio di cassazione per motivi di giurisdizione la decisione individua il giudice munito di giurisdizione e non decide il merito della controversia.

• art. 133, comma 1, lett. a-bis), c.p.a.

  L’art. 133, comma 1, lett. a) bis, c.p.a. non appare richiamato utilmente. Tale disposizione riguarda “le controversie relative all’applicazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 20”, vale a dire le controversie in materia di disciplina del “silenzio – assenso”.

  La previsione riguarda le controversie sul silenzio-assenso e non fonda la giurisdizione amministrativa esclusiva per una lite tra concessionaria e terzi sul riaffidamento di servizi.

• art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.

  Nemmeno l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. appare richiamato utilmente, trattandosi di disposizione che concerne le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi ai rapporti di concessione di beni pubblici; all’evidenza la concessione 01 di cui la società Asolo è titolare non una concessione di beni pubblici, ma di lavori e servizi.

  La giurisdizione esclusiva prevista per i rapporti di concessione di beni pubblici non si estende a una concessione di lavori e servizi.

• art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  In ogni caso è dirimente, per escludere la configurabilità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., il rilievo che il ri-affidamento a terzi della gestione di taluni servizi (non pubblici, per quanto illustrato nel paragrafo precedente) dati in concessione ad Asolo e da questa precedentemente affidati alla società Guerrato si colloca a valle del rapporto tra la concessionaria Asolo e la concedente Azienda ULSS n. (OMISSIS) e ha ad oggetto il rapporto tra la concessionaria e terzi, nel quale la concessionaria non esercita potestà pubbliche.

  La giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici non ricorre per il riaffidamento, nella fase esecutiva, di servizi manutentivi resi alla pubblica amministrazione, quando la lite riguarda il rapporto tra concessionario e terzi e il concessionario non esercita potestà pubbliche.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Esaminando poi più da presso il disposto dell’art. 133, comma 1, lett. 3), n. 1, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, si tratta, in definitiva, di verificare se la concessionaria Asolo possa considerarsi soggetto comunque tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica.

  La giurisdizione esclusiva richiede che la procedura di affidamento sia svolta da un soggetto tenuto, per legge, ad applicare la normativa europea o le procedure di evidenza pubblica; tale presupposto va verificato in concreto rispetto alla qualificazione del soggetto e al tipo di affidamento.

• art. 3, comma 1, lett. a) ed e), d.lgs. n. 50/2016

  Deve allora evidenziarsi che la società Asolo non rientra nell’elenco delle “amministrazioni aggiudicatrici” contenuto nel D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. a), nè rientra nel novero degli “enti aggiudicatori” di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. e); Asolo rientra piuttosto nella categoria dei “concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici” (D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 1, comma 2, lett. c), avendo in tale veste ri-affidato a terzi i servizi già gestiti dalla società Guerrato.

  La concessionaria di lavori pubblici che non rientra tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non è assoggettata, per ciò solo, alle regole proprie di tali categorie.

• art. 164, comma 5, d.lgs. n. 50/2016

  La verifica se in tale ri-affidamento essa fosse tenuta per legge a seguire le regole dell’evidenza pubblica conduce ad un esito negativo: infatti l’osservanza di tali regole è prevista, a carico dei concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per l’affidamento di lavori (art. 164, comma 5), non per l’affidamento di servizi.

  Per i concessionari di lavori pubblici non qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici, l’obbligo di applicare procedure di evidenza pubblica previsto dalla norma riguarda l’affidamento di lavori, non quello di servizi.

• art. 184, comma 2, d.lgs. n. 50/2016

  Queste ultime restano, appunto, “ferme”, se ed in quanto preesistenti.

  La clausola che fa salvi gli obblighi di affidamento a terzi mantiene fermi gli obblighi già previsti da altre disposizioni legislative, regolamentari o contrattuali, ma non ne introduce di nuovi.

• art. 184, comma 3, d.lgs. n. 50/2016

  Detta disposizione, quindi, assoggetta la cessione delle quote della società di progetto (possibile, dopo il collaudo dell’opera, anche per i soci che abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione) non alle modalità dell’evidenza pubblica ma alle regole fissate nella concessione.

  La cessione delle quote della società di progetto è regolata dalle modalità stabilite nella concessione e non è assoggettata, per questa disposizione, a procedure di evidenza pubblica.

• art. 175 d.lgs. n. 50/2016

  La vicenda dedotta in giudizio, in definitiva, non riguarda l’ipotesi della modifica del concessionario e nemmeno quella della variazione della compagine sociale della società concessionaria; tale vicenda, quindi, non implica alcuna modifica della concessione e, pertanto, non rientra nel campo applicativo del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 175.

  La disciplina delle modifiche della concessione non è applicabile al riaffidamento di singoli servizi quando il concessionario resta invariato e non risulta modificata la compagine sociale.

• art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  Un ulteriore argomento, di carattere sistematico, a conferma dell’assunto che la società Asolo non può considerarsi, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., soggetto tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale può trarsi dall’espressa esclusione dei titolari di concessioni affidate con la formula della finanza di progetto dal novero dei concessionari che, ai sensi dal D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 177, comma 1, sono tenuti ad affidare una quota (pari all’ottanta per cento) dei contratti di lavori, servizi e forniture mediante procedure di evidenza pubblica.

  L’esclusione prevista per i titolari di concessioni affidate mediante finanza di progetto dalla categoria dei concessionari soggetti all’obbligo di affidare una quota dei contratti con procedure pubbliche conferma che non sussiste, per questa concessionaria, l’obbligo invocato ai fini della giurisdizione.

• art. 103, comma 1, Cost.

  Nel mezzo di impugnazione si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 133, comma 1, lett. a-bis) e b), c.p.a., con riferimento al principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo desumibile dall’art. 103 Cost., comma 1.

  La pronuncia richiama il principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione esclusiva quale argomento delle censure, ma non ne formula autonomamente una regola applicativa ulteriore rispetto alla verifica delle specifiche fattispecie dell’art. 133 c.p.a.

Massime di principio

• Le controversie relative alla fase esecutiva di una concessione, successive all’aggiudicazione, appartengono alla giurisdizione ordinaria quando riguardano rapporti tra il concessionario e soggetti terzi e non implicano l’esercizio di potestà pubbliche, sia che attengano alla costruzione o gestione dell’opera, sia che non siano collegate all’esecuzione di un’opera.
• I servizi manutentivi resi al soggetto pubblico concedente per consentirgli di svolgere la propria attività istituzionale non sono, per ciò solo, servizi pubblici erogati alla generalità degli utenti. La controversia sul loro riaffidamento non ricade nella giurisdizione esclusiva prevista per le controversie relative ai servizi pubblici quando si colloca a valle del rapporto concessorio e intercorre tra concessionario e terzi.
• La giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. presuppone che il soggetto che sceglie il contraente sia comunque tenuto, in base alla disciplina applicabile, a osservare la normativa europea o le procedure di evidenza pubblica.
• Il concessionario di lavori pubblici che non è amministrazione aggiudicatrice non è soggetto, in base all’art. 164, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all’obbligo di evidenza pubblica per l’affidamento di servizi: la previsione riguarda l’affidamento di lavori.
• La norma che fa salvi gli obblighi di affidamento a terzi non crea autonomamente obblighi di evidenza pubblica, ma conserva quelli già stabiliti da altre disposizioni legislative, regolamentari o contrattuali.
• Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia non è dovuto quando la parte prospetta in termini generici un contrasto con il diritto dell’Unione senza indicare le specifiche disposizioni da interpretare e senza formulare una questione interpretativa generale e astratta.

Come è indicizzato