Cassazione Penale, Sentenza n. 30023/2022 del 28/07/2022

Esito

La controversia

Chianese, dipendente di EAV s.r.l. e addetto alla vendita e rendicontazione dei titoli di viaggio, era stato condannato per peculato per essersi appropriato di somme riscosse come incasso dei biglietti (€5.302,50 per il 2013 e €4.543,90 per il 2014). Ha impugnato sostenendo (1) che la sua attività di vendita e gestione del denaro è meramente materiale e non configura una funzione pubblica, per cui il fatto andrebbe riqualificato in appropriazione indebita; (2) che le somme erano state restituite (prelievo dal TFR e ratei con trattenuta in busta paga), sicché doveva essere riconosciuta l'attenuante di cui all'art. 62, n. 6 c.p.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il primo motivo. Richiamando i criteri oggettivo-funzionali degli artt. 357 e 358 cod. pen., ha stabilito che l'attività consistente nell'emissione dei titoli, incasso e contabilizzazione, se si risolve in operazioni meramente materiali e predefinite, non comporta poteri autoritativi o certificativi e pertanto non integra la qualifica pubblicistica richiesta per il reato di peculato. Ne è conseguita la riqualificazione del fatto in appropriazione indebita (art. 646 c.p.) e l'annullamento della sentenza impugnata senza rinvio perché l'azione per appropriazione indebita richiede querela e mancava la relativa condizione di procedibilità. Il secondo motivo (attenuante ex art. 62 n.6) è stato assorbito e non deciso nel merito.

Norme richiamate

• art. 62, n. 6 cod. pen.

  Attenuante collegata alla riparazione del danno; nel caso di specie la questione sulla sua applicabilità è stata sollevata ma non decisa perché il ricorso è stato accolto per vizio di qualificazione del fatto

• artt. 357 e 358 cod. pen.

  Definiscono rispettivamente la pubblica funzione e l'incaricato di pubblico servizio secondo un criterio oggettivo-funzionale; rilevano la presenza di poteri autoritativi o certificativi e la regolamentazione pubblicistica dell'attività; mansioni meramente materiali esulano dalla qualifica pubblicistica

• art. 646 cod. pen.

  Norma che disciplina l'appropriazione indebita; applicata in riqualificazione del fatto quando manca la qualifica pubblicistica richiesta per il peculato

• legge 26 aprile 1990, n. 86

  Interventi normativi che hanno positivizzato il superamento della concezione soggettiva della nozione di pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio, favorendo l'approccio oggettivo-funzionale

• legge 7 febbraio 1992, n. 181

  Modifica normativa relativa alla definizione di pubblica funzione nell'art. 357 c.p., con l'introduzione di indici oggettivi per delimitare la funzione pubblica

Massime di principio

• Per configurare peculato occorre che l'agente abbia qualità pubblicistiche (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) nell'ambito dell'attività concretamente svolta; non è sufficiente la mera appartenenza a un ente partecipato
• L'attività di vendita di biglietti e la semplice detenzione/contabilizzazione del denaro, se eseguite con modalità meramente materiali e predefinite, sono normalmente esclusive di mansioni di ordine e non implicano poteri autoritativi o certificativi; in tali casi la condotta va di regola riqualificata come appropriazione indebita
• La riqualificazione in appropriazione indebita ha rilevanti conseguenze processuali: il reato è perseguibile a querela di parte, per cui l'azione penale può essere inutilizzabile se manca la querela o la condizione di procedibilità
• Per evitare la riqualificazione, l'accusa deve provare la sussistenza di poteri autoritativi/certificativi o di una regolamentazione pubblicistica che attribuisca al ruolo competenze non meramente materiali (es. poteri di certificazione, discrezionalità amministrativa, responsabilità contabile specifica)
• La presenza di restituzioni può rilevare ai fini di attenuanti (art. 62 n.6), ma la loro efficacia dipende da tempi, modalità e da decisioni effettive del giudice; tale questione può non essere esaminata se il giudice risolve il processo su un altro profilo decisivo (es. vizio di qualificazione)