Cassazione Penale, Sentenza n. 17876/2022 del 04/05/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale di Catanzaro che aveva annullato la misura cautelare dell'obbligo di presentazione alla P.G. nei confronti di Barbara Mele. Il Procuratore contestava che il Tribunale avesse erroneamente escluso la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in relazione al reato di cui all'art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente), ritenendo invece penalmente rilevante solo il falso attestato nella delibera n. 83/08.10.2019. Secondo il ricorrente, la delibera falsamente attestante l'esecuzione posticipata dei lavori era funzionale a ottenere copertura finanziaria ("decreto Salvini") e a permettere, tramite un affidamento diretto "inquinato", la liquidazione dei lavori già eseguiti alla De Summa s.r.l. attraverso una ditta "compiacente" (Edil Costruzioni di Ritondale Enzo). Il ricorso articolava due motivi: vizio di motivazione sul giudizio di gravità indiziaria e violazione di legge sull'interpretazione dell'art. 353-bis c.p. rispetto agli affidamenti diretti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso infondato. Ha ritenuto che l'art. 353-bis c.p. punisca il turbamento del procedimento amministrativo diretto a inquinare il "contenuto del bando o di altro atto equipollente" e che tale nozione debba essere interpretata alla lettera: la norma è applicabile quando il procedimento amministrativo contempli una forma di selezione o un atto che assolva la stessa funzione del bando (anche gare informali o procedure con segmento competitivo). Di converso, non si può estendere la fattispecie a ipotesi in cui l'affidamento diretto sia il risultato finale di un inquinamento generale anteriore non volto a condizionare il contenuto di un atto tipico di gara. In tale prospettiva la Corte ha ritenuto che il Tribunale non abbia errato nel non ravvisare, per i fini dell'art. 353-bis, i necessari elementi di tipicità e pertinenza del procedimento amministrativo; inoltre ha ribadito il divieto di analogia in malam partem e il principio di legalità (richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 98/2021). Conseguentemente il ricorso del Procuratore è respinto e resta confermata l'annullamento della misura cautelare ordinata dal Tribunale di Catanzaro (salvo effetti di altri provvedimenti non definitivi menzionati in udienza).

Norme richiamate

• art. 353-bis cod. pen.

  "contenuto del bando o di altro atto equipollente"

  La norma richiede una condotta finalizzata a inquinare il contenuto di un atto che fissi regole, modalità di accesso e criteri di selezione pertinenti a una procedura di scelta del contraente; è applicabile anche ad atti "equipollenti" che svolgano la stessa funzione del bando, ma non può essere estesa per analogia a situazioni in cui l'affidamento diretto è il frutto di un inquinamento generale a monte.

• art. 353 cod. pen.

  Richiamato per distinzione: l'art. 353 (turbata libertà degli incanti) prevede il turbamento o l'impedimento di gare formali; le interpretazioni sviluppate giurisprudenzialmente hanno portato all'introduzione dell'art. 353-bis per colmare vuoti di tutela nelle fasi preliminari.

• legge 13 agosto 2010, n. 136 (art. 10)

  Fonte della disposizione che ha introdotto l'art. 353-bis c.p.; finalità normativa volta a prevenire la preparazione e l'approvazione di bandi personalizzati e a proteggere la concorrenza negli appalti pubblici.

• Corte costituzionale, sentenza n. 98 del 2021

  Ribadito il principio di legalità e il divieto di analogia in malam partem: il significato letterale della norma fissa il limite estremo della sua interpretazione penale e non è consentito estendere la fattispecie a fatti non ricadenti nel testo.

• "decreto Salvini" (richiesto nel motivo d'accusa)

  Richiamato quale fonte del finanziamento pubblico la cui fruizione era subordinata all'inizio dei lavori entro una certa data; utilizzato nel quadro fattuale per spiegare la presunta motivazione del falso attestato, ma non è stata valutata come norma che modifica l'ambito di applicazione di art. 353-bis.

Massime di principio

• L'art. 353-bis c.p. tutela il procedimento amministrativo idoneo a definire il contenuto di un bando o di un atto che ne sia effettivo equivalente: è necessario che esista un procedimento volto alla selezione del contraente o un segmento competitivo.
• Un affidamento diretto legittimo, se privo di alcuna fase competitiva o di atto equipollente, di norma non integra il reato di cui all'art. 353-bis c.p., a meno che la trattativa privata non sia sostanzialmente una gara informale o preceduta da segmenti concorrenziali.
• Non è consentito estendere analogicamente la fattispecie penale per far rientrare situazioni in cui l'inquinamento sia "a monte" e non indirizzato specificamente a condizionare il contenuto di un bando o di un atto equipollente; ciò preserva il principio di legalità.
• La rilevanza penale di falsi atti amministrativi (es. attestazioni mendaci nella delibera) può integrare reati diversi (per es. falso), ma non automaticamente la fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente: va verificata la connessione finalistica e procedimentale richiesta dall'art. 353-bis.
• In valutazioni cautelari il giudice deve motivare chiaramente la sussistenza dei gravi indizi rispetto alla specifica tipicità del reato contestato, indicando come la condotta dell'indagato abbia effettivamente inciso sul procedimento amministrativo rilevante ai fini dell'art. 353-bis.
• In presenza di dubbi interpretativi contrapposti nella giurisprudenza, prevale il principio di offensività restrittiva: l'interpretazione deve restare dentro i limiti testuali della norma penale e non estenderne il campo d'applicazione con argomentazioni teleologiche che sfocino nell'analogia in malam partem.