Sentenza n. 1168/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, risultata prima in graduatoria in una procedura aperta per l'affidamento del servizio di asilo nido comunale, è stata sottoposta a verifica di congruità ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023 e dell'art. 23 del disciplinare, quindi esclusa con verbale di gara per presunta insufficiente giustificazione del costo medio dei pasti e dei costi della manodopera, in particolare per il mancato esplicito computo del personale sostitutivo. La ricorrente ha impugnato l'esclusione e la successiva aggiudicazione, deducendo violazione del codice dei contratti pubblici, della lex specialis e dei principi in materia di gare, nonché eccesso di potere. Ha sostenuto che il costo della manodopera era stato analiticamente giustificato, che le ore medie lavorate secondo le tabelle ministeriali comprendevano i costi sostitutivi, che il costo dei pasti riguardava le sole derrate alimentari ed era coerente con l'organizzazione del servizio e che la stazione appaltante aveva irragionevolmente valorizzato singole voci, senza svolgere una valutazione complessiva della sostenibilità dell'offerta. Ha inoltre richiamato la diversa valutazione compiuta dalla stessa amministrazione in un'altra gara analoga. La ricorrente ha chiesto l'annullamento degli atti, l'accertamento del diritto all'aggiudicazione e il subentro nel contratto, riservandosi, in subordine, l'azione risarcitoria per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto legittima, in astratto, l'attivazione della verifica di anomalia, poiché l'art. 110 d.lgs. 36/2023, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non impone una soglia specifica oltre la quale la verifica sia obbligatoria e rimette alla stazione appaltante la valutazione circa la presenza di elementi idonei a far dubitare della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. È stata invece ritenuta illegittima la conclusione negativa della verifica. Il giudizio di non congruità, quando conduce all'esclusione, richiede un'istruttoria particolarmente dettagliata e una motivazione approfondita, soprattutto quando l'amministrazione disattende le giustificazioni dell'impresa. La verifica deve riguardare l'offerta nel suo complesso e la sua concreta affidabilità ai fini dell'esecuzione dell'appalto, senza concentrarsi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo. Nel caso esaminato, la stazione appaltante si era limitata ad affermare una presunta sottostima delle derrate alimentari e della manodopera, senza elaborare i costi complessivi, i ricavi e l'effettivo impatto delle voci contestate sull'equilibrio economico dell'offerta. La motivazione era inoltre perplessa, poiché da un lato riconosceva la giustificazione dei costi della manodopera e dall'altro lamentava l'omessa considerazione dei costi sostitutivi, senza quantificarne l'incidenza. Sono stati pertanto annullati il provvedimento di esclusione e, per illegittimità derivata, l'aggiudicazione. Il TAR ha escluso il subentro o la tutela in forma specifica, poiché il servizio, della durata di venti settimane, era stato quasi interamente eseguito dalla controinteressata, cui era stato affidato in via d'urgenza prima della stipulazione e senza attendere lo standstill. La ricorrente potrà agire per il risarcimento del danno per equivalente. La stazione appaltante è stata condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Nelle gare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non stabilisce una soglia specifica oltre la quale la verifica di anomalia sia obbligatoria; consente alla stazione appaltante di avviare la verifica quando elementi specifici facciano dubitare della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. La valutazione negativa deve però essere sorretta da istruttoria e motivazione dettagliate e da un esame globale dell'offerta.

• art. 23 del disciplinare di gara

  La clausola riservava alla stazione appaltante il potere di sottoporre a verifica anche offerte che, pur non superando le soglie riferite ai punteggi, apparissero anormalmente basse sulla base di altri elementi, inclusi i costi della manodopera.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Norme richiamate dal giudice per la definizione della controversia e per il rito applicabile in materia di procedure di affidamento.

Massime di principio

• Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 110 d.lgs. 36/2023 non impone una soglia automatica per l'avvio della verifica di anomalia; la stazione appaltante può attivarla quando specifici elementi inducano a dubitare della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.
• Il giudizio negativo di anomalia che conduce all'esclusione dell'operatore economico richiede un'istruttoria particolarmente accurata e una motivazione approfondita e articolata, soprattutto quando l'amministrazione disattende le giustificazioni presentate dall'impresa.
• La verifica di anomalia deve accertare la sostenibilità dell'offerta nel suo complesso in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; non è legittimo fondare l'esclusione sulla valutazione isolata e parcellizzata di singole voci di prezzo senza quantificarne l'incidenza sull'equilibrio economico complessivo.
• Quando la stazione appaltante contesta la sottostima di alcune componenti di costo, deve spiegare con dati comprensibili se e in quale misura tali scostamenti rendano economicamente insostenibile l'esecuzione dell'appalto; la mera affermazione dell'insostenibilità, non accompagnata da un'elaborazione complessiva di costi, ricavi e impatto delle voci contestate, non è sufficiente.
• L'annullamento dell'aggiudicazione per illegittima esclusione del concorrente primo classificato non comporta necessariamente il subentro nel contratto o la riedizione del servizio quando la prestazione, di durata limitata, sia stata quasi interamente eseguita; in tale situazione resta salva l'eventuale azione risarcitoria per equivalente.

Come è indicizzato