Cassazione Civile, Sentenza n. 19852/2022 del 20/06/2022

Esito

La controversia

Controversia nata dall'accordo di collaborazione del 24/04/2008 (art.15 L.241/1990) per gestione parcheggi e rilevazione soste; l'Automobile Club e la Compagnia Margherita Parcheggi ottengono in arbitrato un lodo che condanna il Comune al pagamento di €362.644,07. Il Comune impugna per nullità del lodo deducendo la nullità della clausola compromissoria ai sensi dell'art.3, comma 19, L.244/2007 (divieto di clausole compromissorie nelle p.a. per lavori, forniture e servizi). La Corte d'appello di Bari accoglie l'impugnazione e dichiara nullo il lodo. L'Automobile Club ricorre in Cassazione per due motivi: (i) violazione degli artt.817 e 829 c.p.c. per omissione di dichiarare l'inammissibilità del motivo di nullità proposto per la prima volta in sede di impugnazione; (ii) violazione e falsa applicazione dell'art.3, comma 19, L.244/2007 e norme connesse sostenendo che la norma invocata non è mai entrata in vigore.

La decisione

La Corte di Cassazione (Sezioni Unite) respinge il primo motivo (confermando che la non arbitrabilità può essere rilevata anche in sede di impugnazione per nullità, purché sussista un divieto di legge o si tratti di diritti indisponibili) e accoglie il secondo motivo: la Corte d'appello ha errato nel dichiarare la nullità della clausola richiamando l'art.3, comma 19, L.244/2007, perché tale disposizione è stata reiteratamente differita e infine abrogata prima di entrare in vigore, dunque non poteva costituire base per la nullità. La sentenza impugnata è cassata ratione legis in relazione al motivo accolto e la causa è rinviata alla Corte d'appello di Bari in diversa composizione per nuovo esame e decisione sulle spese.

Norme richiamate

• art.15, legge 7 agosto 1990, n.241

  Norma di riferimento per gli accordi di collaborazione fra pubbliche amministrazioni; il contratto controverso era stato stipulato ai sensi di questa disposizione

• art.6, legge 23 dicembre 2000, n.205

  Riferita nel lodo arbitrale come norma coeva che legittimava la clausola compromissoria al momento della stipula (richiamata dagli arbitri per affermare la propria competenza)

• art.12, codice del processo amministrativo

  Previsto il potere di devolvere ad arbitri rituali alcune controversie amministrative riguardanti diritti soggettivi; gli arbitri hanno fatto leva su questa norma per ritenersi competenti, ma la Corte ha precisato che essa non elimina effetti di norme sostanziali proibitive

• art.3, comma 19, legge 24 dicembre 2007, n.244

  È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni … di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscrivere compromessi. Le clausole compromissorie ovvero i compromessi comunque sottoscritti sono nulli …

  La Corte d'appello aveva ritenuto la clausola nulla sulla base di tale disposizione; la Cassazione ha però rilevato che la norma non era mai entrata effettivamente in vigore (più volte differita e poi abrogata) e quindi non poteva giustificare la nullità

• art.817 c.p.c.

  Regola la perdita del diritto di impugnare per chi non eccepisce l'incompetenza degli arbitri nella prima difesa successiva all'accettazione; la Cassazione precisa che tale previsione fa salvo il caso di controversia non arbitrabile, che può essere rilevata anche in sede di impugnazione

• art.829 c.p.c.

  Prevede l'impugnazione per nullità del lodo anche se vi è stata preventiva rinuncia, ma con eccezioni; utilizzata per affermare che l'invalidità della convenzione d'arbitrato resta violabile se sussiste la non arbitrabilità

• art.806 c.p.c.

  Stabilisce il principio che non sono arbitrabili le controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili salvo divieto espresso di legge; usato per definire la nozione di arbitrabilità/non arbitrabilità

• art.133, comma 1, lett. a), d.lgs. 2 luglio 2010, n.104 (c.p.a.)

  Richiamata nel lodo per attribuire la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sulle controversie di formazione ed esecuzione degli accordi fra p.a.; riconducibilità della fattispecie alla giurisdizione amministrativa è stata dibattuta

• disposizioni che differirono l'entrata in vigore di art.3, comma 19, L.244/2007 (es. art.15 D.L. 31/12/2007 n.248 conv. L.31/2008; art.4-bis D.L. 3/6/2008 n.97 conv. L.129/2008; art.1-ter D.L. 23/10/2008 n.162 conv. L.201/2008)

  Fatti legislativi che hanno posticipato ripetutamente l'entrata in vigore della norma proibitiva fino a impedirne l'operatività; questo percorso è centrale per concludere che il divieto non ha mai avuto efficacia

• art.5, decreto legislativo 20 marzo 2010, n.53

  Introdusse nuovi limiti ma eliminò ad ogni effetto il divieto assoluto di arbitrato; contribuisce alla conclusione che il divieto dell'art.3, comma 19, non è operativo

• art.241, d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 (richiamato nella motivazione di merito)

  Norma richiamata nella discussione (poi non decisiva nelle Sezioni Unite) che prevedeva, in una formulazione successivamente modificata, l'autorizzazione amministrativa per devolvere alcune controversie ad arbitrato; le Sezioni Unite osservano che la Corte d'appello non ha fondato la decisione su questo profilo

Massime di principio

• La non arbitrabilità per divieto di legge o l'esistenza di diritti indisponibili può essere rilevata anche in sede di impugnazione del lodo per nullità, benché non eccepita nel procedimento arbitrale
• Per dichiarare la nullità di una clausola compromissoria sulla base di una norma proibitiva è essenziale che la norma fosse effettivamente in vigore (entrata in vigore non rinviata o non abrogata) al momento ritenuto rilevante; norme solo programmate o differite non possono colpire la clausola
• L'art.12 c.p.a. o altre norme che ammettono l'arbitrato su materie amministrative non eliminano automaticamente l'efficacia di norme sostanziali che espressamente vietino l'arbitrato; occorre valutare la prevalenza e la vigenza delle norme
• In controversie tra pubbliche amministrazioni o con pubbliche amministrazioni è necessario verificare oltre che la competenza giurisdizionale anche l'eventuale disciplina speciale (autorizzazioni, divieti) che regoli l'inserimento della clausola compromissoria
• Nella valutazione dell'esistenza di un divieto di arbitrato è fondamentale seguire la cronologia normativa (testo vigente alla data di stipula della convenzione e successive modifiche/abrogazioni)