Direttiva 2009/133

Regime fiscale comune per riorganizzazioni transfrontaliere e trasferimento della sede di SE e SCE

La direttiva 2009/133/CE codifica il regime fiscale comune applicabile alle operazioni straordinarie tra società di Stati membri diversi, con l’obiettivo di eliminare gli ostacoli fiscali che penalizzano le riorganizzazioni transfrontaliere rispetto a quelle interne. Il testo mira a garantire neutralità fiscale, continuità dei valori e rinvio dell’imposizione, tutelando al tempo stesso gli interessi finanziari degli Stati membri.

Finalità e ratio

Dai considerando emerge che fusioni, scissioni, scissioni parziali, conferimenti d’attivo e scambi di azioni non devono essere ostacolati da restrizioni, svantaggi o distorsioni di origine fiscale. Il legislatore UE ritiene insufficiente la mera estensione dei regimi nazionali, poiché le differenze tra ordinamenti potrebbero generare distorsioni; per questo viene previsto un regime comune. La direttiva intende inoltre evitare la doppia imposizione e consentire alle imprese di adattarsi al mercato interno, migliorare la produttività e rafforzare la competitività internazionale.

Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo

L’articolo 1 si applica:

• alle fusioni, scissioni, scissioni parziali, conferimenti d’attivo e scambi di azioni tra società di due o più Stati membri;
• ai trasferimenti di sede sociale da uno Stato membro a un altro effettuati da una SE o da una SCE.

L’articolo 3 delimita le "società di uno Stato membro" mediante tre requisiti cumulativi:

• forma giuridica tra quelle elencate nell’allegato I, parte A;
• domicilio fiscale nello Stato membro, senza essere considerate domiciliate fuori dell’Unione in virtù di una convenzione contro le doppie imposizioni con un paese terzo;
• assoggettamento, senza opzione ed esenzione, a una delle imposte dell’allegato I, parte B o a un’imposta sostitutiva.

Definizioni operative

L’articolo 2 fornisce una disciplina definitoria dettagliata, rilevante per l’applicazione uniforme del regime fiscale comune. In sintesi:

• la fusione può avvenire mediante trasferimento del patrimonio a una società preesistente, a una nuova società o alla società che già detiene tutti i titoli della conferente;
• la scissione implica il trasferimento del patrimonio a due o più società, con assegnazione proporzionale di titoli ai soci;
• la scissione parziale consente il trasferimento di uno o più rami d’attività senza scioglimento della società;
• il conferimento d’attivo riguarda il trasferimento di tutta l’attività o di uno o più rami a un’altra società in cambio di titoli;
• lo scambio di azioni consiste nell’acquisizione di una partecipazione che conferisce la maggioranza dei diritti di voto, o nell’incremento di una partecipazione già maggioritaria, in cambio di titoli della società acquirente;
• il trasferimento della sede sociale riguarda il passaggio della sede di una SE o SCE da uno Stato membro a un altro, senza scioglimento e senza nuova persona giuridica.

Neutralità fiscale delle operazioni straordinarie

L’articolo 4 è la norma cardine per fusioni, scissioni e scissioni parziali. Esso prevede che tali operazioni non comportino imposizione delle plusvalenze derivanti dalla differenza tra valore reale e valore fiscale degli elementi attivi e passivi trasferiti.

La disposizione definisce inoltre:

• il "valore fiscale" come quello rilevante per la determinazione della base imponibile ai fini dell’imposta sul reddito, sugli utili o sulle plusvalenze, se i beni fossero stati ceduti al momento dell’operazione;
• gli "elementi d’attivo e di passivo conferiti" come quelli che, dopo l’operazione, risultano effettivamente connessi a una stabile organizzazione della beneficiaria nello Stato membro della conferente e concorrono alla base imponibile.

La direttiva disciplina anche i casi di società conferenti non residenti considerate trasparenti fiscalmente da uno Stato membro: in tali casi, lo Stato deve evitare di tassare i redditi, utili o plusvalenze calcolati sulla differenza di valori. La neutralità è subordinata alla continuità dei criteri di ammortamento e determinazione di utili o perdite da parte della beneficiaria; se la legislazione nazionale consente una diversa base di calcolo, la neutralità può venire meno per i beni per i quali sia esercitata tale opzione.

Accantonamenti, riserve e perdite fiscali

L’articolo 5 impone agli Stati membri di garantire che gli accantonamenti o riserve costituiti in esenzione, totale o parziale, dalla società conferente siano ripresi, alle stesse condizioni di esenzione, dalle stabili organizzazioni della beneficiaria situate nello Stato della conferente. La beneficiaria subentra nei diritti e obblighi della conferente.

L’articolo 6 estende, se già previste nel diritto interno per operazioni domestiche, le regole sulla presa in carico delle perdite fiscali non ancora assorbite anche alle stabili organizzazioni della beneficiaria situate nello Stato membro interessato.

Partecipazioni reciproche e scambio di azioni

L’articolo 7 stabilisce che, se la beneficiaria detiene una partecipazione nel capitale della conferente, l’annullamento di tale partecipazione non deve generare imposizione sulle plusvalenze. Gli Stati membri possono però derogare se la partecipazione è inferiore al 15 %; dal 1o gennaio 2009 la soglia minima è del 10 %.

L’articolo 8 disciplina il trattamento dei soci:

• l’assegnazione di titoli della beneficiaria o acquirente in cambio di titoli della conferente o acquistata non deve, di per sé, generare imposizione su reddito, utili o plusvalenze;
• per la scissione parziale vale analoga neutralità per i titoli assegnati ai soci della conferente;
• la neutralità è subordinata al fatto che il socio non attribuisca ai titoli ricevuti un valore fiscale superiore a quello dei titoli scambiati o, nella scissione parziale, a quello dei titoli detenuti prima dell’operazione;
• resta salva la tassazione del saldo in contanti eventualmente percepito e della successiva cessione dei titoli ricevuti;
• gli Stati membri che considerano trasparente fiscalmente il socio possono tassare, secondo le loro regole, le persone che partecipano a tale socio.

Conferimenti d’attivo

L’articolo 9 estende ai conferimenti d’attivo le regole degli articoli 4, 5 e 6. Ne deriva un regime di continuità fiscale analogo a quello previsto per fusioni e scissioni, con rinvio della tassazione delle plusvalenze e continuità di trattamento di accantonamenti, riserve e, se previsto dal diritto interno, perdite fiscali.

Stabile organizzazione trasferita nell’operazione

L’articolo 10 disciplina il caso in cui tra i beni trasferiti vi sia una stabile organizzazione situata in uno Stato membro diverso da quello della società conferente. In linea generale, lo Stato della conferente rinuncia a ogni diritto di imposizione su tale stabile organizzazione.

Sono però previste due precisazioni importanti:

• lo Stato della conferente può reintegrare nell’utile imponibile le perdite anteriori della stabile organizzazione che erano state già dedotte e non compensate;
• se lo Stato applica un regime di imposizione mondiale, può tassare gli utili o le plusvalenze della stabile organizzazione risultanti dall’operazione, purché conceda una detrazione pari all’imposta che sarebbe stata dovuta nello Stato della stabile organizzazione, come se essa fosse stata effettivamente applicata e pagata.

Entità trasparenti fiscalmente

L’articolo 11 risponde al problema delle società o beneficiarie non residenti che, in base alla valutazione giuridico-fiscale di uno Stato membro, sono considerate trasparenti. In tali casi lo Stato può decidere di non applicare la direttiva per la tassazione dell’azionista diretto o indiretto con riferimento al reddito, utili o plusvalenze della società trasparente.

Se esercita tale facoltà, lo Stato deve concedere la detrazione dell’imposta che sarebbe stata applicata in assenza della direttiva, come se la tassa fosse stata effettivamente versata. Per le società beneficiarie o acquirenti considerate trasparenti, lo Stato può anche non applicare l’articolo 8; se la beneficiaria è trasparente, può trattare gli azionisti diretti o indiretti come li tratterebbe se la società fosse residente.

Trasferimento della sede sociale di SE e SCE

Gli articoli 12, 13 e 14 disciplinano il trasferimento della sede sociale della SE o della SCE tra Stati membri.

L’articolo 12 prevede che il trasferimento, o la contestuale cessazione della residenza fiscale nello Stato di partenza, non dia luogo a imposizione delle plusvalenze calcolate secondo l’articolo 4, paragrafo 1, sugli elementi attivi e passivi che restano effettivamente collegati a una stabile organizzazione nello Stato di provenienza e contribuiscono alla formazione del reddito imponibile.

La neutralità è subordinata a due condizioni:

• la SE o SCE deve continuare a calcolare ammortamenti, plusvalenze e perdite come se il trasferimento non fosse avvenuto;
• se la legislazione dello Stato di provenienza consente un metodo diverso di calcolo, la neutralità non si applica ai beni per cui è stato scelto tale metodo.

L’articolo 13 impone agli Stati membri di garantire la continuità degli accantonamenti e riserve esenti o parzialmente esenti e, se previsto per operazioni interne, della rilevazione delle perdite fiscali non ancora assorbite da parte della stabile organizzazione rimasta nel territorio dello Stato di partenza.

L’articolo 14 stabilisce infine che il trasferimento della sede non può, di per sé, comportare imposizione sul reddito, utili o plusvalenze dei soci, ferma restando la possibilità per gli Stati membri di tassare i successivi conferimenti dei titoli della SE o SCE trasferita.

Clausola antiabuso e tutela della rappresentanza dei lavoratori

L’articolo 15 attribuisce agli Stati membri il potere di negare o revocare il beneficio degli articoli da 4 a 14 quando l’operazione abbia come obiettivo principale, o uno dei principali, l’elusione o l’evasione fiscale. La mancanza di valide ragioni economiche, come la ristrutturazione o razionalizzazione delle attività, può costituire presunzione di finalità abusiva.

È inoltre possibile rifiutare il regime se l’operazione comporta la perdita delle condizioni richieste per la rappresentanza dei lavoratori negli organi sociali, secondo le modalità applicabili prima dell’operazione. Tale facoltà opera finché non esistano regolamentazioni UE equivalenti in materia.

Recepimento, comunicazioni e disciplina finale

L’articolo 16 impone agli Stati membri di comunicare alla Commissione il testo delle disposizioni interne essenziali adottate nel settore disciplinato dalla direttiva. L’articolo 17 abroga la direttiva 90/434/CEE, mantenendo però salvi gli obblighi di attuazione e applicazione derivanti dalle direttive elencate nell’allegato II, parte B.

La direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, ai sensi dell’articolo 18. L’articolo 19 indica gli Stati membri quali destinatari.

Profili pratici per gli operatori italiani

Per avvocati e commercialisti, il testo rileva soprattutto per:

• la verifica della neutralità fiscale nelle riorganizzazioni cross-border;
• la corretta determinazione del valore fiscale dei beni e dei titoli ricevuti;
• la gestione di accantonamenti, riserve e perdite pregresse;
• l’analisi del trattamento di stabili organizzazioni coinvolte nell’operazione;
• la valutazione dei rischi antiabuso e degli effetti sulla governance societaria e sulla rappresentanza dei lavoratori.

L’allegato I è decisivo per l’individuazione delle società ammesse al regime, mentre l’allegato II richiama la precedente direttiva 90/434/CEE e i relativi termini di attuazione. La direttiva si inserisce dunque nel più ampio quadro della codificazione della disciplina UE sulle riorganizzazioni transfrontaliere, senza introdurre un obbligo di armonizzazione totale, ma imponendo agli Stati membri un risultato di neutralità fiscale entro i limiti espressamente previsti.