Sentenza n. 2469/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

Il consorzio stabile ha impugnato l’esclusione dal Lotto 1, il verbale di apertura e valutazione della documentazione amministrativa e, ove necessario, gli atti di gara, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare e degli artt. 1, 2, 3, 4, 5 e 101 d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione. Secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, poiché l’errore della consorziata esecutrice consisteva nella trasmissione di moduli relativi al Lotto 2 anziché al Lotto 1; il consorzio stabile avrebbe dovuto essere considerato come unico concorrente; il DGUE della consorziata, correttamente caricato, avrebbe manifestato l’intenzione di partecipare al Lotto 1; i documenti riferiti al Lotto 1 sarebbero stati formati anteriormente alla scadenza del termine di gara; e, in subordine, il consorzio avrebbe dovuto essere ammesso con riserva, consentendo di desumere dalla successiva offerta tecnica l’effettiva volontà di partecipazione. È stata inoltre richiamata la sentenza del Consiglio di Stato n. 5045/2024, relativa a un’erronea indicazione del lotto nella domanda di partecipazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha rilevato che l’art. 20 del disciplinare imponeva, in caso di partecipazione di un consorzio stabile, la presentazione e sottoscrizione della domanda di partecipazione sia da parte del consorzio sia di ciascuna consorziata per conto della quale il consorzio concorreva. Tale clausola non era stata impugnata ed era quindi applicabile. La consorziata aveva presentato domanda, dichiarazioni integrative, dichiarazione sull’assenza di vincoli e patto di integrità riferiti espressamente al Lotto 2, individuato mediante numero, CIG, localizzazione e importi distinti, mentre la gara riguardava il Lotto 1. La fattispecie non costituiva né mancanza o carenza documentale né omissione, inesattezza o irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023: la domanda conteneva univocamente una manifestazione di volontà riferita a un lotto diverso. Il soccorso istruttorio non può sostituire una manifestazione di volontà con un’altra né correggere una scelta partecipativa sostanziale. Il principio del risultato non consente di derogare ai principi di legalità, trasparenza, concorrenza, par condicio e autoresponsabilità. È stata esclusa anche la possibilità di un’ammissione con riserva, perché comporterebbe una commistione tra la fase di ammissione e quella di valutazione dell’offerta tecnica e una regressione non prevista del procedimento. Il precedente del Consiglio di Stato n. 5045/2024 è stato ritenuto non pertinente sia perché riferito all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, sia perché riguardava una mera errata intestazione del lotto, mentre nel caso concreto l’errore riguardava l’oggetto complessivo della domanda, il numero del lotto, il CIG e le dichiarazioni correlate alle condizioni e ai requisiti di esecuzione del Lotto 2. Il ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in euro 2.000, oltre oneri riflessi.

Norme richiamate

• art. 20 del disciplinare di gara

  nell’ipotesi in cui partecipino alla gara consorzi stabili ex art. 65, comma 2, lett. d) del D. Lgs. n. 36/2023, la domanda di partecipazione [...] dovrà essere prodotta e sottoscritta digitalmente dal consorzio stabile, nonché da ciascuno degli operatori economici consorziati per i quali il consorzio concorre

  La lex specialis imponeva la presentazione della domanda anche da parte della singola consorziata esecutrice; la clausola, non impugnata, era vincolante.

• art. 23 del disciplinare di gara

  La disposizione, richiamando l’art. 101 d.lgs. 36/2023, non poteva ampliare l’ambito del soccorso istruttorio oltre i limiti stabiliti dalla legge.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente

  La norma distingue il soccorso integrativo o completivo, relativo agli elementi mancanti della documentazione trasmessa, dal soccorso sanante, relativo a omissioni, inesattezze o irregolarità; nessuna delle due ipotesi consente di sostituire la volontà espressa di partecipare a un lotto con una diversa volontà di partecipazione.

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata dal disciplinare per individuare i consorzi stabili partecipanti alla gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza

  Il principio del risultato deve essere applicato nel rispetto della legalità, della trasparenza, della concorrenza, della par condicio e delle regole della lex specialis.

• art. 113, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È richiamato nel modello di domanda con riferimento ai requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, quale elemento che collegava la domanda al Lotto 2.

• art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016

  La disciplina previgente, applicata nel precedente invocato dal ricorrente, è stata ritenuta diversa da quella dell’art. 101 d.lgs. 36/2023, anche quanto alla possibilità di sanare la mancanza della domanda di partecipazione.

• art. 1362 c.c.

  Il riferimento letterale al lotto, al CIG e all’oggetto della gara assume rilievo nell’interpretazione della domanda di partecipazione quale atto unilaterale; non è possibile sostituire il contenuto espresso con una diversa volontà non desumibile in modo immediato.

Massime di principio

• Nel regime dell’art. 101 d.lgs. 36/2023, il soccorso istruttorio può integrare elementi mancanti o sanare omissioni, inesattezze e irregolarità della documentazione amministrativa, ma non può sostituire la manifestazione di volontà del concorrente relativa all’oggetto della partecipazione alla gara.
• Quando la domanda di partecipazione individua in modo espresso un lotto diverso mediante numero, CIG, localizzazione, importo e riferimenti alle condizioni di esecuzione, l’errore non è una mera irregolarità formale sanabile, ma una manifestazione di volontà riferita a un diverso oggetto di gara.
• Il principio del risultato non consente di disapplicare la lex specialis o di derogare ai principi di legalità, trasparenza, concorrenza, par condicio e autoresponsabilità dei concorrenti.
• In caso di partecipazione di un consorzio stabile, se la lex specialis impone la presentazione della domanda anche da parte delle consorziate esecutrici, l’omissione o l’erronea compilazione della domanda della singola consorziata deve essere valutata secondo tale prescrizione, non potendo la natura del consorzio rendere superfluo l’adempimento.
• Non è consentita l’ammissione con riserva finalizzata a desumere dalla successiva offerta tecnica la volontà di partecipare a uno specifico lotto, poiché ciò determina una commistione tra la fase di ammissione e quella di valutazione dell’offerta e altera la sequenza procedimentale della gara.

Come è indicizzato