Sentenza n. 2878/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa appellante contestava la sentenza del TAR e l’esclusione dalla procedura per l’affidamento di servizi manutentivi, disposta a causa dell’omessa allegazione del progetto di assorbimento destinato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale. Deduceva, in sintesi, che gli artt. 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 avrebbero imposto l’impegno a garantire la stabilità occupazionale, ma non la produzione, a pena di esclusione, di uno specifico documento illustrativo; che la mancanza del progetto avrebbe dovuto essere sanata mediante soccorso istruttorio; che l’obbligo documentale avrebbe avuto rilievo soltanto nella fase di aggiudicazione o stipula; che l’impresa aveva comunque dichiarato di voler garantire la stabilità occupazionale e, secondo la prospettazione difensiva, assorbire integralmente il personale uscente; che l’esclusione sarebbe stata sproporzionata e viziata da difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e sproporzionalità; infine, che il possesso della certificazione SA8000 avrebbe dimostrato la volontà di adempiere alla clausola sociale. La stazione appaltante insisteva per il rigetto dell’appello, sostenendo la legittimità dell’esclusione e l’essenzialità del progetto di assorbimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto non pertinente il precedente invocato dall’appellante, relativo a un appalto di lavori nel quale non vi erano lavoratori da riassorbire, mentre la controversia riguardava un appalto di servizi con una concreta esigenza di tutela della stabilità occupazionale. Secondo il Collegio, il combinato disposto degli artt. 11, 41, comma 14, 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 configura un sistema unitario nel quale l’impegno alla clausola sociale deve essere accompagnato dall’indicazione delle concrete modalità di adempimento. La mera accettazione astratta della clausola sociale non consente alla stazione appaltante di verificare la plausibilità e la serietà dell’impegno. Il progetto di assorbimento, richiesto dal disciplinare come allegato obbligatorio dell’offerta economica, costituisce quindi elemento essenziale, intrinseco e strutturale dell’offerta; la sua omissione legittima l’esclusione e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché ciò comporterebbe un’integrazione sostanziale dell’offerta in violazione della parità tra concorrenti. Il Collegio ha inoltre escluso che la dichiarazione di voler assorbire integralmente il personale rendesse superfluo il progetto: anche un impegno totalitario deve essere specificamente articolato, così da consentire la verifica della sua effettiva praticabilità, dei relativi costi e delle modalità organizzative. Il documento denominato “piano_assorbimento.docx”, prodotto in giudizio, non poteva essere valorizzato perché non risultava tempestivamente depositato in gara e non risultava neppure sottoscritto con firma digitale. È stata altresì ritenuta irrilevante la certificazione SA8000, in quanto attestazione generale dell’organizzazione aziendale e della responsabilità sociale, non sostitutiva dell’impegno specifico e puntuale richiesto dalla lex specialis. Spese del grado compensate.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  La disciplina sul contratto collettivo e sugli obblighi sociali concorre, insieme agli artt. 57 e 102, a formare un quadro normativo unitario di tutela della stabilità occupazionale.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale componente del sistema normativo unitario che impone di considerare gli oneri connessi alla manodopera e alla concreta attuazione degli obblighi sociali.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, tenuto conto, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento […]

  La clausola sociale e le misure dirette a garantire la stabilità occupazionale sono requisiti necessari dell’offerta; la relativa documentazione concreta può assumere carattere essenziale e non soccorribile quando richiesta dalla lex specialis.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato […]

  L’operatore deve indicare nell’offerta le modalità con cui intende adempiere agli impegni sociali; nei servizi con personale da riassorbire, tali modalità devono essere specifiche e verificabili.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare sostanzialmente il contenuto dell’offerta economica, quale è stato qualificato il progetto di assorbimento.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di superare la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta richiesto dalla lex specialis.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia non esclude l’applicazione della lex specialis e delle regole sull’essenzialità dell’offerta.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione per carenza di un elemento essenziale dell’offerta previsto dalla legge di gara.

• art. 56, comma 3, direttiva 2014/24/UE

  Richiamato dall’appellante nel quadro dei principi europei in materia di regolarizzazione e chiarimenti; il Collegio ha comunque escluso un soccorso idoneo a integrare sostanzialmente l’offerta.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento non impone alla stazione appaltante di ammettere un’offerta priva di un elemento essenziale e non consente di derogare alla parità di trattamento.

Massime di principio

• Negli appalti di servizi non intellettuali nei quali opera una clausola sociale, l’impegno alla stabilità occupazionale deve essere espresso in modo concreto e verificabile; la mera accettazione astratta della clausola non è sufficiente quando la lex specialis richiede l’illustrazione delle modalità di adempimento.
• Il progetto di assorbimento del personale uscente, richiesto dalla lex specialis come allegato obbligatorio dell’offerta, può costituire un elemento essenziale, intrinseco e strutturale dell’offerta economica; la sua omissione legittima l’esclusione anche in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per formare ex post un progetto di assorbimento o comunque per integrare sostanzialmente l’offerta, poiché il concorrente verrebbe posto in condizione di modificare o completare il contenuto dell’offerta in violazione della parità di trattamento.
• La dichiarazione di voler assorbire integralmente il personale uscente non rende superflua l’indicazione delle modalità concrete di attuazione: la stazione appaltante deve poter verificare la plausibilità, la serietà e la sostenibilità organizzativa ed economica dell’impegno.
• Un documento predisposto dal concorrente ma non tempestivamente depositato agli atti di gara non può essere utilizzato in giudizio per dimostrare il contenuto dell’offerta presentata; la successiva produzione processuale non sana l’omissione originaria.
• Una certificazione generale di responsabilità sociale o di qualità aziendale, quale la SA8000, non sostituisce lo specifico progetto di assorbimento richiesto dalla lex specialis e non consente di desumere implicitamente l’impegno puntuale al riassorbimento del personale uscente.

Come è indicizzato