Sentenza n. 417/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione di indizione, la lettera d'invito, il capitolato tecnico, lo schema di accordo quadro, l'elenco dei lotti, gli atti rettificativi e le FAQ della procedura. Ha dedotto la violazione degli artt. 1, 3, 5, 9, 17, 59, 70, 76, 110 e 127 del d.lgs. n. 36/2023, dell'art. 15 del d.l. n. 19/2026 e dei principi di determinatezza o determinabilità dell'oggetto contrattuale, risultato, proporzionalità, equilibrio contrattuale, remuneratività dell'offerta e trasparenza, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento e difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente, la procedura non avrebbe costituito una reale procedura negoziata né un legittimo accordo quadro, poiché avrebbe previsto soltanto l'acquisizione di un CIG unico per ciascun operatore e la fissazione di un massimale quadriennale, senza indicare i singoli prodotti, i quantitativi presunti, i prezzi unitari e le modalità esecutive della fornitura. La società ha inoltre sostenuto che la documentazione avrebbe potuto consentire l'acquisto, durante l'esecuzione, anche di farmaci non esclusivi, con lesione della concorrenza. AREACOM ha eccepito il difetto di legittimazione e l'infondatezza del ricorso; ha inoltre contestato l'ammissibilità di nuove censure introdotte con memoria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva, senza esaminare nel merito le censure. Il Collegio ha ricostruito l'accordo quadro come uno strumento flessibile destinato a fissare preventivamente le condizioni dei futuri ordinativi, nel quale è sufficiente la determinazione del valore massimo stimato dell'intera operazione, mentre le quantità dei singoli prodotti possono rimanere non predeterminate quando ciò dipenda da fabbisogni variabili e da fattori non governabili dalle parti. Ha ritenuto che, nel settore dei farmaci esclusivi, l'unicità del fornitore, la fissazione dei prezzi da parte dell'autorità pubblica competente e l'impossibilità di prevedere ex ante le scelte prescrittive consentano di individuare l'oggetto mediante il complesso dei farmaci esclusivi commercializzati dall'operatore e il massimale di spesa. La lex specialis conteneva inoltre clausole dirette a mantenere l'esclusività, a disciplinare l'eventuale introduzione di nuovi farmaci esclusivi e a prevedere una nuova procedura concorrenziale in caso di perdita della copertura brevettuale o ingresso di equivalenti. Secondo il TAR, la ricorrente, pur essendo stata invitata, non doveva formulare una vera e propria offerta e non avrebbe subito un pregiudizio immediato qualora avesse scelto di non manifestare interesse, potendo continuare a fornire i farmaci mediante ordinarie procedure di affidamento. La contestazione immediata della lex specialis, pur possibile in presenza di clausole immediatamente escludenti o radicalmente impeditive della partecipazione, non era quindi sorretta da una posizione legittimante. L'eventuale acquisizione di farmaci non esclusivi in fase esecutiva avrebbe costituito un possibile comportamento patologico successivo, non un vizio attuale della disciplina di gara. Le spese sono state compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 15 d.l. n. 19/2026

  Al fine di garantire adeguata continuità terapeutica, per l’approvvigionamento dei farmaci coperti da brevetto in indicazioni d’uso esclusive, ivi inclusi i farmaci per il trattamento di malattie rare e i farmaci innovativi, forniti sul mercato da un unico operatore detentore dell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), le regioni possono procedere ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

  La disposizione abilita le regioni a utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'approvvigionamento di farmaci esclusivi forniti da un unico operatore, perseguendo la continuità terapeutica.

• art. 1 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la scelta della procedura verso la massima realizzazione del fine pubblico, nella specie la continuità terapeutica dei pazienti fragili.

• art. 2 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio della fiducia rende non rilevanti, ai fini della legittimazione a impugnare immediatamente l'impianto della lex specialis, eventuali errori della stazione appaltante nell'individuazione dei farmaci, quando l'operatore conosca i prodotti per i quali dispone dell'autorizzazione all'immissione in commercio.

• art. 59 d.lgs. n. 36/2023

  L'accordo quadro deve indicare il valore stimato dell'intera operazione e, secondo la struttura del rapporto, il limite massimo dell'impegno contrattuale; non è sempre necessaria la predeterminazione delle quantità di ciascun prodotto, quando esse dipendano da fabbisogni variabili e fisiologicamente non prevedibili.

• art. 76, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 36/2023

  La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è coerente con l'acquisto di beni coperti da diritti esclusivi fornibili da un unico operatore.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Gli atti di gara immediatamente lesivi devono essere impugnati entro il termine decadenziale previsto, ma l'immediata impugnazione opera restrittivamente nei casi di clausole direttamente escludenti, radicale contestazione della gara o mancata indizione della gara.

• art. 23, comma 4, e art. 28, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  La pubblicità riguarda l'intero ciclo di vita del contratto pubblico, compresa la fase esecutiva, assicurando tutela agli operatori eventualmente lesi da violazioni dell'accordo quadro.

• art. 37 d.lgs. n. 33/2013

  La norma richiama il regime di pubblicità degli atti e delle informazioni relativi ai contratti pubblici, anche nella fase esecutiva.

Massime di principio

• L'accordo quadro può legittimamente non predeterminare i quantitativi dei singoli prodotti quando la lex specialis individui con chiarezza l'oggetto per relationem, il valore massimo complessivo dell'operazione e le condizioni degli ordinativi, e l'incertezza dipenda da fabbisogni variabili fisiologicamente non prevedibili.
• Nel settore dei farmaci esclusivi, l'amministrazione può ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando e a un accordo quadro monofornitore quando i prodotti siano commercializzabili da un unico operatore titolare dell'AIC; la fissazione pubblica dei prezzi e l'unicità del fornitore riducono l'esigenza di un confronto competitivo sul prezzo.
• L'operatore economico invitato a una procedura finalizzata alla stipula di un accordo quadro monofornitore, che non richieda la formulazione di una vera e propria offerta, non è legittimato a impugnare immediatamente la lex specialis per contestare l'assetto generale della procedura se non dimostra una lesione diretta, attuale e immediata della propria posizione giuridica.
• L'eventuale violazione dell'oggetto dell'accordo quadro nella fase esecutiva, quale l'acquisto di prodotti estranei ai farmaci esclusivi individuati dalla lex specialis, costituisce un possibile vizio successivo dell'esecuzione e non determina, di per sé, l'illegittimità immediata degli atti di indizione.
• L'immediata impugnazione degli atti di gara da parte dell'operatore che non abbia ancora partecipato costituisce eccezione alla regola generale e riguarda tassativamente la radicale contestazione dell'indizione o mancata indizione della gara e le clausole immediatamente escludenti, comprese quelle gravemente carenti nell'indicazione dei dati essenziali per formulare l'offerta; tale schema non si applica automaticamente a una procedura nella quale non sia richiesta una vera offerta e l'operatore possa scegliere di non aderire senza subire un pregiudizio immediato.

Come è indicizzato