Sentenza n. 507/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti della procedura, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro. Ha dedotto: l’erronea qualificazione dell’operazione come concessione di partenariato pubblico-privato, sostenendo che il contributo pubblico fosse superiore al 50% dell’investimento anche considerando gli incentivi del conto termico, con violazione degli artt. 175, 176, 177 e 193 del d.lgs. 36/2023; l’assenza di un’effettiva traslazione del rischio operativo sul concessionario, con particolare riferimento al rischio di disponibilità e di costruzione, in ragione del sistema di penali e decurtazioni; l’incompetenza dell’Università a bandire una procedura di concessione di partenariato pubblico-privato per mancanza della qualificazione prevista dagli artt. 62 e 63 e dall’allegato II.4 del d.lgs. 36/2023; con motivi aggiunti, la violazione degli artt. 189 e 192 del d.lgs. 36/2023 da parte della clausola del paragrafo 4.2 del disciplinare rettificato, che consentiva modifiche dei documenti di gara, della convenzione e dell’assetto dei rischi dopo l’aggiudicazione e prima della stipula; nonché l’omessa acquisizione del parere preventivo previsto dall’art. 175, comma 3, del d.lgs. 36/2023 e dall’art. 18-bis del d.l. 36/2022, in relazione a un’operazione asseritamente superiore a 50 milioni di euro. La ricorrente ha giustificato il proprio interesse quale operatore del settore e appaltatore uscente, deducendo anche il rischio di sovrapposizione con un recente contratto stipulato con l’Università. Non ha tuttavia partecipato alla procedura.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, senza esaminare nel merito le censure sulla qualificazione dell’operazione, sulla traslazione del rischio, sulla competenza dell’Università, sul parere preventivo e sulla clausola di modifica post-aggiudicazione. La mancata partecipazione alla procedura impedisce, di regola, all’operatore economico di contestare la gara o l’aggiudicazione a favore di terzi, poiché la sua posizione è riconducibile a un interesse di fatto, salvo che siano impugnate clausole immediatamente escludenti. Nel caso concreto, nessuna delle censure dedotte riguardava clausole immediatamente escludenti: l’errata qualificazione del rapporto non impediva la presentazione dell’offerta; l’asserita incompetenza dell’Università avrebbe potuto essere fatta valere dopo la partecipazione, in caso di mancata aggiudicazione; anche l’omesso parere preventivo e la clausola sulle modifiche successive non impedivano la formulazione dell’offerta. La qualità di operatore uscente non era sufficiente, perché la ricorrente non contestava l’indizione della gara in sé, cioè l’an, ma soltanto il quomodo della procedura. Inoltre, il riferimento al rischio di sovrapposizione con il precedente contratto era generico e comunque il contratto aveva oggetto diverso. Le spese sono state poste a carico della ricorrente e liquidate in euro 1.850,00, oltre accessori di legge se dovuti, in favore di ciascuna controparte.

Norme richiamate

• artt. 62 e 63 d.lgs. 36/2023

  Le censure relative alla qualificazione della stazione appaltante per le procedure di concessione e partenariato pubblico-privato non sono state esaminate nel merito, perché il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

• allegato II.4 d.lgs. 36/2023

  La censura sulla qualificazione richiesta per bandire la procedura non è stata esaminata nel merito, non essendo stata dimostrata una lesione attuale dell’interesse della ricorrente.

• artt. 175, 176, 177 e 193 d.lgs. 36/2023

  Le doglianze sulla qualificazione dell’operazione, sul contributo pubblico e sulla traslazione del rischio operativo non sono state esaminate, poiché la ricorrente non aveva partecipato alla procedura e le clausole contestate non erano immediatamente escludenti.

• artt. 189 e 192 d.lgs. 36/2023

  La censura relativa alla clausola che consentiva modifiche successive all’aggiudicazione non è stata esaminata, in quanto tale clausola non impediva la presentazione dell’offerta.

• art. 175, comma 3, d.lgs. 36/2023

  L’omessa acquisizione del parere preventivo non è stata esaminata nel merito, poiché la relativa censura non riguardava una clausola immediatamente escludente.

• art. 18-bis d.l. 36/2022, convertito in l. 79/2022

  Il richiamo alla disciplina del parere preventivo non ha condotto a una decisione di merito, per il difetto di interesse derivante dalla mancata partecipazione alla procedura.

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio ha avuto a oggetto atti di una procedura di affidamento, ma la decisione è stata definita in rito per inammissibilità del ricorso.

Massime di principio

• L’operatore economico che non partecipi a una procedura di gara non è, di regola, legittimato a impugnarne gli atti o l’aggiudicazione, perché la sua posizione non è sufficientemente differenziata rispetto a quella della generalità degli operatori ed esprime un mero interesse di fatto.
• La mancata partecipazione non preclude l’impugnazione soltanto quando il ricorrente dimostri che la gara contiene clausole immediatamente escludenti, ossia clausole che impediscono già in sé la presentazione di un’offerta o la partecipazione alla procedura.
• La contestazione dell’erronea qualificazione giuridica del rapporto, dell’incompetenza della stazione appaltante, dell’omesso parere preventivo o della previsione di poteri di modifica successivi all’aggiudicazione non integra, di per sé, una clausola immediatamente escludente quando l’operatore possa comunque presentare un’offerta.
• L’operatore uscente non acquisisce, per il solo fatto di avere un precedente rapporto contrattuale con l’amministrazione, un interesse differenziato a contestare il modo in cui è strutturata una nuova gara. Occorre distinguere la contestazione dell’indizione della gara in sé, che può incidere sulla prosecuzione del rapporto, dalla contestazione delle modalità di svolgimento della nuova procedura.
• Un riferimento generico al rischio di sovrapposizione tra il precedente contratto e la nuova procedura non dimostra un interesse concreto e attuale all’impugnazione, soprattutto quando i due contratti abbiano oggetti diversi.

Come è indicizzato