Sentenza n. 1928/2026 - Palermo, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego comunale di condono edilizio, deducendo: violazione degli artt. 10-bis e 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi; falsa applicazione dell’art. 338 del r.d. 1265/1934, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento, assumendo che il Comune aveva già rilasciato nel 1966 il titolo edilizio per l’edificio nonostante il vincolo cimiteriale; violazione dell’art. 338, comma 7, per la ritenuta riconducibilità delle opere a interventi di ristrutturazione edilizia assentibili sugli edifici esistenti; violazione del comma 5 dello stesso articolo, sostenendo che il reiterato rilascio di titoli edilizi nell’area avrebbe determinato, per fatti concludenti, una riduzione della fascia di rispetto. Con motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione, deducendo invalidità derivata, omessa comunicazione di avvio del procedimento, difetto di istruttoria e motivazione, nonché errata qualificazione delle opere come nuova costruzione e applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 anziché dell’art. 33, con riferimento anche alla difficoltà di demolire la parte abusiva senza pregiudicare quella conforme.

La decisione

Il TAR ha rigettato sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti. Ha ritenuto che il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934 costituisca un vincolo legale conformativo di inedificabilità assoluta, rilevante ai sensi dell’art. 33 l. 47/1985 e ostativo al condono, salvo le deroghe tipiche previste dalla legge. Il comma 7 dell’art. 338 riguarda gli interventi assentibili ordinariamente sugli edifici esistenti e non consente la sanatoria straordinaria di opere abusive ricadenti nella causa ostativa dell’art. 33 l. 47/1985. Il ricorrente non ha fornito prova tecnica idonea a dimostrare che l’intervento rientrasse nei limiti derogatori, inclusa la percentuale massima del 10% del volume esistente. Il precedente rilascio del titolo edilizio del 1966 non può rendere sanabile l’abuso né vincolare l’amministrazione a reiterare un errore pregresso. La riduzione della fascia di rispetto cimiteriale ex art. 338, comma 5, richiede uno specifico procedimento e non può derivare da fatti concludenti o dal rilascio diffuso di titoli edilizi. L’omesso preavviso di rigetto non ha comportato l’illegittimità del diniego, poiché il ricorrente non ha indicato quali concreti elementi partecipativi avrebbero potuto superare il presupposto legale ostativo. L’ordinanza di demolizione è stata ritenuta legittima per invalidità derivata, essendo valido il diniego presupposto; inoltre, trattandosi di attività repressiva vincolata, non era necessaria la comunicazione di avvio. La motivazione dell’ordine di demolizione era sufficiente mediante descrizione dell’opera abusiva e richiamo alla sua abusività. Le questioni relative alla concreta difficoltà di demolizione non costituiscono vizi dell’ingiunzione e possono essere valutate soltanto nella fase esecutiva. Le spese, pari a euro 3.000 oltre accessori se dovuti, sono state poste a carico del ricorrente.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto si applica anche ai procedimenti di sanatoria edilizia; la sua omissione può determinare illegittimità solo se il privato indica concreti elementi fattuali o valutativi che avrebbe potuto introdurre e che avrebbero potuto incidere sull’esito.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Dopo le modifiche normative richiamate dalla sentenza, l’omissione del preavviso di rigetto non è automaticamente sanabile; nel caso concreto, tuttavia, la censura non è risultata decisiva per l’assenza di un apporto partecipativo potenzialmente utile.

• art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934

  Il vincolo cimiteriale costituisce un vincolo legale conformativo di inedificabilità assoluta, ostativo alla sanatoria delle opere abusive ricadenti nella fascia di rispetto, salvo le deroghe tipiche previste dalla legge.

• art. 338, comma 5, r.d. 1265/1934

  La riduzione della fascia di rispetto cimiteriale richiede uno specifico procedimento per la realizzazione di un’opera pubblica o di un intervento urbanistico e non può perfezionarsi per fatti concludenti o per il mero rilascio reiterato di titoli edilizi.

• art. 338, comma 7, r.d. 1265/1934

  La disposizione consente determinati interventi ordinari sugli edifici esistenti, ma non rende condonabili opere abusive soggette alla causa ostativa dell’inedificabilità assoluta prevista dall’art. 33 l. 47/1985.

• art. 33 l. 47/1985

  Opere non suscettibili di sanatoria

  Le opere realizzate in aree gravate da un vincolo che comporta l’inedificabilità sono escluse dal condono quando il vincolo cimiteriale opera come causa di inedificabilità assoluta.

• art. 35, comma 14, l. 47/1985

  Il silenzio-assenso nella disciplina del condono non è configurabile, secondo la sentenza, quando il vincolo cimiteriale impedisce radicalmente la sanatoria.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria per l’ordinanza di demolizione adottata nell’esercizio di attività repressiva vincolata, nella quale non è configurabile un effettivo apporto partecipativo utile.

• art. 8 l. 241/1990

  La mancata comunicazione degli elementi di avvio non invalida, nel caso esaminato, l’ordinanza di demolizione vincolata.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La censura relativa alla qualificazione dell’abuso e all’applicazione della sanzione demolitoria non ha condotto all’annullamento dell’ordinanza.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  La questione relativa alla possibile fiscalizzazione o alla difficoltà tecnica della demolizione non costituisce un vizio dell’ingiunzione e può essere esaminata nella fase esecutiva.

Massime di principio

• Il vincolo cimiteriale derivante dall’art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934 ha natura legale e comporta inedificabilità assoluta della fascia di rispetto; le opere abusive ivi realizzate non sono condonabili ai sensi dell’art. 33 l. 47/1985, salvo deroghe tipiche legittimamente perfezionate.
• Nel diniego di condono fondato sulla presenza di un vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta, l’amministrazione deve accertare la collocazione dell’opera nella fascia vincolata, ma non è tenuta a motivare sulla concreta compatibilità del manufatto con gli interessi tutelati né sulle sue specifiche caratteristiche.
• La disciplina che consente determinati interventi ordinari sugli edifici esistenti nella fascia di rispetto cimiteriale non si estende alla sanatoria straordinaria di opere abusive già soggette a una causa legale di inedificabilità assoluta.
• L’omissione del preavviso di rigetto in un procedimento di condono edilizio non determina l’illegittimità del diniego se il privato non dimostra quali concreti elementi avrebbe potuto apportare e in che modo essi avrebbero potuto superare il presupposto legale ostativo.
• Il precedente rilascio illegittimo di un titolo edilizio da parte dell’amministrazione non determina né un affidamento idoneo a rendere sanabile un successivo abuso né l’obbligo di reiterare l’errore nell’esercizio del potere di condono.
• La riduzione della fascia di rispetto cimiteriale richiede il procedimento previsto dalla legge e non può desumersi dal rilascio reiterato di titoli edilizi o da altri comportamenti concludenti; l’ordine di demolizione di un abuso edilizio è sufficientemente motivato con l’individuazione dell’opera e l’accertamento della sua abusività, mentre le difficoltà concrete di demolizione possono essere valutate solo nella fase esecutiva.

Come è indicizzato