Sentenza n. 1831/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa, accreditata per le cure domiciliari con decreto regionale del 25 giugno 2025, ha impugnato il bando e gli atti di gara, chiedendone l'annullamento. Con il primo motivo ha sostenuto che l'accreditamento le attribuisse il diritto alla contrattualizzazione diretta con l'ASL e che la gara fosse illegittima. Con il secondo ha denunciato la violazione dell'art. 108 del d.lgs. 36/2023 e l'impossibilità di formulare un'offerta chiara e consapevole per l'incoerenza tra il riferimento al costo fisso e quello all'offerta economicamente più vantaggiosa, nonché per la mancata previsione di tariffe regionali per alcuni servizi. Con il terzo ha lamentato l'omessa pubblicazione delle specifiche tecniche, dell'ambiente di test e dei contatti di supporto necessari all'interoperabilità con la Cartella Clinica Territoriale. Con il quarto ha contestato che la gara consentisse la partecipazione di operatori privi dell'accreditamento istituzionale definitivo e che il subappaltatore potesse limitarsi a dichiarare i requisiti previsti dall'art. 119, comma 5, del d.lgs. 36/2023, senza dimostrare l'accreditamento. L'ASL e le intervenienti hanno eccepito, tra l'altro, l'inammissibilità per mancata partecipazione alla gara, carenza di interesse e mancata impugnazione di atti presupposti. Dopo il ricorso, la ricorrente ha presentato un'offerta ed è stata ammessa; la gara ha ricevuto complessivamente 19 domande.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili il secondo, il terzo e il quarto motivo, poiché le clausole contestate non erano immediatamente escludenti. La ricorrente ha partecipato alla procedura ed è stata ammessa; inoltre, la presentazione di offerte da parte di 19 operatori ha escluso un'impossibilità obiettiva e generalizzata di partecipare o di formulare un'offerta consapevole. Il documento tecnico sull'interoperabilità era stato pubblicato il 22 aprile 2026, circa un mese prima della scadenza, differita al 19 maggio 2026. Le contestazioni sul criterio economico e sulle tariffe riguardavano inoltre il merito delle clausole e non ne dimostravano la natura immediatamente lesiva. Anche le censure sui requisiti di accreditamento e del subappaltatore non potevano essere proposte subito, poiché le clausole ampliavano la platea dei concorrenti e la loro lesività avrebbe potuto concretizzarsi solo con un atto applicativo. Il primo motivo è stato respinto nel merito: autorizzazione, accreditamento e accordo contrattuale sono fasi distinte; l'accreditamento abilita l'operatore a partecipare alla successiva contrattualizzazione, ma non attribuisce un diritto alla stipula diretta. La disciplina regionale richiamata negli atti di gara prevedeva procedure comparative per individuare gli operatori con cui concludere gli accordi. La sospensione disposta dall'art. 36 della legge 193/2024 non ha introdotto un obbligo di contrattualizzazione diretta né vietato procedure selettive; tale lettura è confermata dall'integrazione dell'art. 36, che contempla una procedura ad evidenza pubblica. Il ricorso è stato quindi respinto, in parte per inammissibilità e in parte nel merito. La domanda cautelare era stata respinta per difetto di periculum, con danno recessivo rispetto agli interessi pubblici; l'appello cautelare era poi divenuto improcedibile su richiesta della ricorrente. Spese a carico della ricorrente: 2.000 euro oltre accessori in favore dell'ASL e 1.500 euro oltre accessori in favore di ciascuna delle due intervenienti.

Norme richiamate

• artt. 8-bis, 8-quater e 8-quinquies d.lgs. 502/1992

  Il legislatore nazionale ha previsto che l’accreditamento non attribuisce alcun diritto alla contrattualizzazione diretta ma piuttosto rappresenta il presupposto legittimante alla partecipazione alla fase (successiva) della contrattualizzazione e può essere riconosciuto anche a operatori in seguito non contrattualizzati.

  L'autorizzazione, l'accreditamento istituzionale e la stipula degli accordi contrattuali costituiscono fasi distinte. L'accreditamento è il presupposto per accedere alla successiva fase contrattuale, ma non dà diritto alla contrattualizzazione diretta.

• art. 36, commi 1 e 1-bis, legge 193/2024

  Il regime transitorio venutosi a creare per effetto della richiamata disciplina non determina, di per sé, l’illegittimità del ricorso, da parte delle amministrazioni, a procedure di stampo comparativo per l’individuazione degli operatori sanitari accreditati con i quali stipulare accordi contrattuali; la citata disposizione si limita infatti a disporre la sospensione dell’art. 8-quinquies d.lgs. n. 502/1992, senza introdurre una regola di segno opposto che imponga la contrattualizzazione diretta degli operatori accreditati ovvero in ogni caso precluda il ricorso a meccanismi selettivi.

  La sospensione temporanea delle disposizioni indicate dall'art. 36 non comporta un obbligo di contrattualizzare direttamente tutti gli operatori accreditati né vieta procedure comparative. Il comma 1-bis, introdotto successivamente, prevede per la selezione degli erogatori una procedura ad evidenza pubblica.

Massime di principio

• Un operatore economico che non abbia partecipato a una gara può impugnare immediatamente la lex specialis soltanto se una clausola gli impedisce la partecipazione, rende impossibile o ragionevolmente destinata all'insuccesso la formulazione dell'offerta, oppure svuota concretamente di appetibilità il bene della vita messo a gara. Le clausole che non producono una lesione immediata devono essere impugnate insieme all'atto applicativo che concretizza la lesione.
• La partecipazione alla gara e l'ammissione dell'operatore sono elementi rilevanti per escludere che le clausole contestate abbiano concretamente impedito la partecipazione o la formulazione di un'offerta consapevole; la presentazione di offerte da parte di più operatori può corroborare l'assenza di un'impossibilità obiettiva e generalizzata.
• Le clausole della lex specialis che ampliano la platea dei concorrenti, anziché limitarla, non sono per ciò solo immediatamente lesive per l'operatore che ne contesta la legittimità: la relativa impugnazione va proposta quando un atto applicativo determini una lesione concreta e attuale.
• Nel sistema sanitario, autorizzazione, accreditamento istituzionale e accordo contrattuale sono momenti distinti. L'accreditamento abilita alla successiva fase di contrattualizzazione, ma non attribuisce un diritto alla stipula diretta né esclude la selezione quantitativa degli operatori.
• La sospensione temporanea di disposizioni legislative che disciplinano la contrattualizzazione sanitaria non equivale, in assenza di una previsione espressa, all'introduzione di un obbligo di contrattualizzazione diretta o al divieto di procedure comparative; la selezione degli erogatori può pertanto svolgersi mediante procedure ad evidenza pubblica.

Come è indicizzato