Sentenza n. 3167/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente partecipava a una procedura aperta sopra soglia europea, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per un accordo quadro relativo al noleggio, posa e smontaggio di monoblocchi prefabbricati. Dopo l’esclusione di due concorrenti, erano rimaste tre offerte valide. La stazione appaltante aveva applicato il Metodo A dell’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023, determinando una soglia di anomalia del 9,456%, e aveva escluso automaticamente l’offerta della ricorrente, recante un ribasso del 18,970%, senza richiedere spiegazioni né instaurare il contraddittorio previsto per la verifica di anomalia. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione degli artt. 54, 110 e dell’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023, della direttiva 2014/24/UE e dei principi di concorrenza, par condicio, affidamento e massima partecipazione, sostenendo che l’esclusione automatica è consentita soltanto per determinate gare sotto soglia e che, nelle procedure sopra soglia, l’art. 110 impone la verifica concreta della congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, previa richiesta di spiegazioni scritte e contraddittorio. In subordine, ha sostenuto che il Metodo A potesse eventualmente servire solo a individuare la soglia tecnica di anomalia, non a fondare l’esclusione automatica. È stato inoltre dedotto che, dopo le esclusioni, le offerte valide erano soltanto tre, mentre l’art. 54 richiede almeno cinque offerte ammesse per l’automatismo. La ricorrente ha anche denunciato contraddittorietà e disparità di trattamento, poiché la medesima stazione appaltante, in procedure coeve, aveva qualificato come refuso analoghe clausole di esclusione automatica, sostituendole con la verifica in contraddittorio. Con il secondo motivo è stata dedotta la nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023, della clausola del disciplinare che prevedeva l’automatica esclusione, in quanto causa di esclusione non prevista dalla legge per le gare sopra soglia. Le amministrazioni resistenti avevano eccepito l’inammissibilità per mancata notifica al concorrente provvisoriamente primo classificato, per mancata evocazione del committente e beneficiario finale, per mancata impugnazione del verbale unico di gara e per omessa impugnazione della determinazione a contrarre.

La decisione

Il TAR ha respinto tutte le eccezioni preliminari. Il concorrente provvisoriamente primo classificato non era un controinteressato tecnico, perché, prima dell’approvazione della graduatoria definitiva e dell’aggiudicazione, la sua posizione era una mera aspettativa di fatto soggetta alla verifica dei requisiti; pertanto non era necessaria la notifica del ricorso nei suoi confronti. La costituzione in giudizio del committente ha comunque sanato retroattivamente l’eventuale vizio di omessa notifica, ai sensi del principio di raggiungimento dello scopo. La comunicazione PEC dell’esclusione è stata ritenuta autonomamente impugnabile, poiché non era un atto meramente informativo, ma rendeva esterna, efficace e immediatamente lesiva la determinazione espulsiva; il verbale di gara aveva natura preparatoria. Non era inoltre necessario impugnare la determinazione a contrarre, atto interno e programmatico, poiché la lesività della clausola si era concretizzata con l’atto applicativo di esclusione. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto che, in una procedura sopra soglia europea, l’art. 110 del d.lgs. 36/2023 imponga la verifica in contraddittorio delle offerte anormalmente basse, previa richiesta di spiegazioni, mentre l’esclusione automatica costituisce un meccanismo eccezionale riservato dall’art. 54, a determinate condizioni, agli appalti sotto soglia. La clausola del disciplinare che prevedeva l’automatica esclusione degli sconti superiori alla soglia di anomalia era quindi illegittima per violazione dell’art. 110. Tuttavia, il vizio non è stato qualificato come nullità ex art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023: la tassatività prevista da tale disposizione riguarda le cause di esclusione relative ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, e non ogni violazione della disciplina di gara o ogni causa di esclusione concernente la valutazione delle offerte. La clausola è stata pertanto qualificata come annullabile per violazione di legge, restando efficace e vincolante sino al suo annullamento. L’illegittimità della clausola ha viziato in via derivata il provvedimento di esclusione. Il TAR ha inoltre ravvisato, a conferma dell’illegittimità, profili di contraddittorietà e disparità di trattamento nella scelta della stazione appaltante di non correggere la clausola, mentre in procedure coeve aveva qualificato analoghe previsioni come refusi e le aveva sostituite con la verifica in contraddittorio. Sono stati annullati il provvedimento di esclusione, gli atti di gara nella parte relativa all’esclusione della ricorrente, la nota di conferma e la clausola dell’art. 21, punto 3, del disciplinare. È stato ordinato alla stazione appaltante di riammettere la ricorrente e di procedere alla verifica in contraddittorio dell’offerta ai sensi dell’art. 110, con salvezza delle ulteriori determinazioni. La riammissione e la riedizione della verifica sono state ritenute anche risarcimento in forma specifica, prioritario rispetto all’equivalente monetario, essendo la gara non ancora aggiudicata e facilmente rinnovabile senza eccessivo sacrificio per l’interesse pubblico. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  L’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse è un meccanismo eccezionale, previsto a determinate condizioni per appalti sotto soglia europea; non è applicabile alla procedura sopra soglia oggetto del giudizio.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Nelle procedure sopra soglia, l’offerta sospetta di anomalia deve essere sottoposta a valutazione di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità, previa richiesta di spiegazioni scritte e instaurazione del contraddittorio.

• Allegato II.2 d.lgs. 36/2023

  Il Metodo A può essere utilizzato nel calcolo della soglia di anomalia, ma non legittima, in una gara sopra soglia, l’esclusione automatica dell’offerta senza la verifica in contraddittorio prevista dall’art. 110.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

  La nullità testuale riguarda le clausole che introducono cause ulteriori di esclusione relative ai requisiti di ordine generale degli artt. 94 e 95; non si estende a ogni illegittimità della lex specialis, comprese le clausole sulla valutazione delle offerte e sulla verifica dell’anomalia.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La clausola illegittima, non rientrando nella nullità testuale dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023, è affetta da annullabilità per violazione di legge.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  La notifica del ricorso al controinteressato è necessaria quando ricorrono un elemento formale, consistente nella sua individuazione o facile individuabilità nell’atto, e un elemento sostanziale, consistente nella titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto.

• art. 44, comma 3, c.p.a.

  La costituzione in giudizio del destinatario, con piena possibilità di difesa, sana retroattivamente l’eventuale omessa notifica quando sia stato raggiunto lo scopo della notificazione.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti e trattazione in camera di consiglio.

• art. 30, comma 2, c.p.a.

  Il risarcimento in forma specifica è ammesso mediante il richiamo all’art. 2058 c.c.; nelle gare pubbliche può consistere nella rinnovazione delle operazioni illegittime e nella riammissione del concorrente.

• art. 2058 c.c.

  La reintegrazione in forma specifica costituisce la tutela risarcitoria primaria quando sia possibile e non eccessivamente onerosa; nella fattispecie è stata realizzata mediante riammissione e verifica in contraddittorio dell’offerta.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento sopra soglia europea, il superamento della soglia di anomalia calcolata secondo un metodo normativo non consente l’esclusione automatica dell’offerta: la stazione appaltante deve attivare il subprocedimento di verifica previsto dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023, richiedendo spiegazioni e instaurando il contraddittorio con l’operatore economico.
• L’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse costituisce un meccanismo eccezionale, applicabile esclusivamente nei casi e alle condizioni previste dall’art. 54 del d.lgs. 36/2023 per gli appalti sotto soglia; una clausola della lex specialis non può estenderlo alle procedure sopra soglia.
• La nullità prevista dall’art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023 per le clausole che introducono cause ulteriori di esclusione riguarda le cause relative ai requisiti di ordine generale disciplinati dagli artt. 94 e 95 e non si estende a ogni violazione della disciplina dei contratti pubblici o a clausole concernenti la valutazione delle offerte e la verifica dell’anomalia.
• Una clausola della lex specialis che preveda illegittimamente l’esclusione automatica in una gara sopra soglia è annullabile per violazione di legge, non nulla; fino al suo annullamento essa resta efficace e vincolante, ma l’atto espulsivo adottato sulla sua base è illegittimo per invalidità derivata.
• Nelle procedure di gara, prima dell’aggiudicazione definitiva e dell’approvazione della graduatoria definitiva, il concorrente provvisoriamente primo classificato non è un controinteressato in senso tecnico, poiché dispone soltanto di un’aspettativa di fatto non ancora consolidata; il ricorso contro l’esclusione può quindi essere notificato alla sola stazione appaltante.
• La comunicazione PEC o tramite piattaforma telematica che porta a conoscenza dell’operatore la determinazione di esclusione, indicandone i presupposti normativi, è autonomamente impugnabile e fa decorrere il termine per ricorrere, anche se il verbale di gara costituisce l’atto interno preparatorio.

Come è indicizzato